第二十七条

第二十七条

父母是未成年子女的监护人。

未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：

（一）祖父母、外祖父母；

（二）兄、姐；

（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

【条文主旨】

本条是关于未成年人的监护人的规定。

【条文理解】

本条源自《民法通则》第16条“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的”的规定。在2016年1月的《民法总则（草案）》征求意见稿中，将《民法通则》中的“兄、姐”修改为“成年兄、姐”、删除了“经未成年人的父、母所在单位”、增加了“民政部门同意”。在2016年5月的《民法总则（草案）》征求意见稿中，增加了“父母对未成年子女负有照管和保护的义务”“未成年人的父母可以通过遗嘱指定未成年人的监护人；其父、母指定的监护人不一致的，以后死亡一方指定的为准”。2016年12月的《民法总则》草案三审稿中，删除了2016年5月《民法总则（草案）》征求意见稿中增加的内容以及“成年”二字，并增加了“按顺序”“有关组织”二词。《民法总则》第27条在全国人民代表大会通过时仅将“有关组织”中的“有关”二字删除，并无其他修改。由此，确立了我国未成年人法定监护制度体系。《民法典》保留了此条款。

一、关于父母是未成年子女的监护人

我国现行立法采用广义监护概念，将亲权内容，也就是父母对未成年子女人身财产管教保护的权利义务一并纳入监护制度。亲权是大陆法系民法中的传统概念，其作为基于身份关系的父母对未成年子女的专属权利义务，具有当然性、法定性和优先性，以保护管教未成年子女、促进子女健康成长为目的，父母不得抛弃也不得滥用。《民法典》第26条第1款规定“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务”，即体现了将亲权精神内核融入到监护制度的立法取向。本条在第1 款首先规定“父母是未成年子女的监护人”，在明确父母为子女法定监护人的同时，突出了父母优先于其他具有监护资格主体的首要和当然责任人的地位。把父母作为监护人的情形独立出来，也充分体现了其重要性和特殊性，隐含了“大监护”体系下亲权制度的部分内容。在未成年人合法权益保护问题上，对未成年子女监护权与对未成年人亲权在内容和行使方式上并无实质区别。首先，父母对子女的监护以亲子关系为基础，无须批准，自然取得。当同时存在祖父母等其他有监护能力的人时，父母也是未成年子女的当然监护人，优先于其他有监护能力的人。其次，父母对未成年子女的权利是国际人权公约、各国宪法和相关法律规定的基本权利，也是父母必须履行的义务，不得任意放弃。只有父母丧失监护能力时，其对未成年子女的监护关系才终止。再次，由于通常情况下父母对未成年子女的利益更为关心，因此，在目前各国均加大对监护制度的干预和监督的情况下，对父母监护的介入更要注意保持谦抑的态度。在条件允许的情况下，应当尽可能地让被监护人在家庭中与父母共同生活。未经法定程序，人民法院不得撤销父母的监护人资格。即便父母的监护人资格被依法撤销，除对被监护人实施故意犯罪外，确有悔改表现的，还可视情况恢复。

二、有监护资格主体的监护排序

未成年人监护制度体系应以未成年人权益保护为基本目标，以儿童最大利益原则为基本原则。在强化父母在未成年人监护体系中首要责任的基础上，要进一步形成家庭、社会、国家三位一体，有中国特色的未成年人监护制度体系。本条体现了我国传统家庭观念和伦理道德，父母子女关系为家庭关系的核心，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女，兄姐与弟妹之间的关系，也属于紧密家庭关系范畴。本条从最有利于未成年人权利出发，着眼于监护制度保护被监护人权益、弥补其行为能力不足、维护社会正常秩序等功能的发挥，明确规定了在父母不具备民事主体资格或者丧失监护能力情况下，其他主体担任未成年人监护人的范围和顺序。

关于未成年人父母死亡或者没有监护能力问题。未成年人父母死亡包括自然死亡和宣告死亡两种，其后果均是丧失民事主体资格，不再享有民事权利能力和行为能力，也就无法担任监护人。未成年人父母没有监护能力，也是无法担任监护人的法定条件。监护人监护能力的认定，根据《民法通则意见》第11条的规定，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。

关于未成年人法定监护人的范围和顺序。根据《民法通则意见》第12条规定，《民法通则》中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。据此可知，本条规定的法定监护人主要是被监护人的近亲属，其顺序主要根据法定监护人与被监护人的亲疏关系、履行监护职责的便利程度以及我国的社会生活习惯来确定。

关于法定监护人范围的扩大。《民法典》延续《民法总则》有关规定，将《民法通则》第16条规定的“关系密切的其他亲属、朋友”修改为“其他愿意担任监护人的个人或组织”。一方面对作为法定监护人的个人，不再要求是关系密切的亲属朋友，而是以“是否愿意担任监护人”这一个人意愿为衡量标准。另一方面将法定监护人从个人放宽到组织，虽然“组织”的具体所指并不明确，但从本条最终将起草过程中的“有关组织”修改为“组织”，可以看出立法的开放态度。社会组织担任监护人可以为家庭监护提供有益补充，也可以减轻国家监护的压力，符合我国经济社会发展和人民生活的需要，符合现代监护制度的发展趋势。

关于法定监护人顺序的确定。扩大未成年人法定监护人范围，可以更好地解决可能出现的监护“空位”问题，但也可能出现多个有监护能力的人互相推卸责任或争抢未成年人法定监护人的情形。相较《民法通则》及《民法通则意见》仅确定了指定监护的顺序，《民法总则》则首次明确了法定监护的顺序。据此，只有不存在前一顺序监护人或者前一顺序监护人没有监护能力时，后一顺序监护人才有资格成为实际的法定监护人。

关于在审查主体中删除未成年人父母所在单位和增加民政部门。随着我国经济社会的高速发展，职工和就业单位之间的黏合度日益减弱，就业单位普遍缺乏担任本单位职工未成年子女法定监护人资格的能力和意愿，更不宜作为指定监护人的主体处理监护人争议，以及直接担任监护人。为适应社会发展现状，本条延续《民法总则》的有关规定，删除了《民法通则》关于可经未成年人父母所在单位同意后确定近亲属之外法定监护人的规定，同时，增加了关于民政部门作为审查主体，既符合民政部门的工作职责，又体现了对我国监护制度的健全完善。

【审判实践中应注意的问题】

一、关于法定监护义务的履行

法定监护即直接按照法律规定的范围和顺序而设立的监护。在法定监护中，如果没有法律规定的不能担任监护人的限制性条件，就必须担任监护人，不得拒绝，也不得通过协议免除。父母有监护能力的情况下，不得与其他人签订监护协议由他人担任监护人而推卸自身责任。父母离婚时，只能就抚养费的数额等进行约定，不得免除父母任何一方对未成年子女的抚养义务。只有在父母死亡或失去监护能力的情况下，其他法定监护人才可以根据《民法典》第30条进行协商，合意确定未成年人的监护人。即便在父母丧失监护能力时，其对协议确定监护人也可以提出自己的意见。

二、关于监护能力的认定

本条中规定的未成年人的父母以及其他法定监护人，都首先要具有完全民事行为能力。作为监护人的兄、姐，也应当是具有完全民事行为能力的成年人。同时，对于监护人监护能力的认定，均可依照《民法通则意见》第11条的规定，即根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。《民法总则释义》中对“监护能力”做了以下论述：经研究认为，具有监护能力首先要具有完全民事行为能力，至于如何判断是否具有监护能力的其他条件，在实践中情况较为复杂，需要综合考虑多种因素，法律可不一一作出界定，需在实践中根据具体情况进行判断。实践中，没有监护能力多为以下三种情况：一是不具有完全民事行为能力；二是被剥夺人身自由；三是下落不明。具体到“父母没有监护能力”，一般表现为：不具备履行监护职责的身体健康要求或相应经济条件，父母与未成年子女两地分离，生活联系较少，无法履行监护职责等。具体到“其他个人没有监护能力”，一般表现为：年龄较大、身体健康状况不佳、与未成年人相隔较远、自身工作生活负担繁重，无暇承担监护责任、或已负担较重监护任务，无法承担新的监护任务等。具体到“组织没有监护能力”，一般表现为：信誉不佳、没有相应人员和财产、无法对未成年人实施生活照护和人身财产保护、无法提供相应学习条件、无法代理被监护人实施法律行为、无法对被监护人的侵权行为承担责任等。对于“其他愿意担任监护人的个人或者组织”是否真正具备监护能力，能否真正维护未成年人合法权益，需经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门结合未成年人的具体情况审查确定。