第七十四条

第七十四条

法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。

分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。

【条文主旨】

本条是关于法人分支机构的设立及民事责任的规定。

【条文理解】

一、法人的分支机构

法人可以根据业务需要，设立分支机构。法人设立分支机构，应当符合法律规定。本条第1款明确规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。”例如，对于公司法人，《公司法》第14条第1款规定，公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。《公司登记管理条例》第七章对分公司登记有关事项进行了规定。对于其他企业法人，《企业法人登记管理条例》第34条第1款规定，企业法人设立不能独立承担民事责任的分支机构，由该企业法人申请登记，经登记主管机关核准，领取营业执照，在核准登记的经营范围内从事经营活动。公司以及企业法人设立分支机构，应当依照以上法律、法规进行登记。

分支机构是法人在一定区域内设置的从事经营或者其他业务活动的机构。分支机构是法人的组成部分，但与法人内设机构不同，分支机构是具有一定独立性的机构。分支机构通常有自己的名称、场所、管理机构和负责人以及从事业务活动所需要的资金和从业人员，建立符合规定的财务制度，营利法人分支机构还领取独立的营业执照。为便于分支机构开展业务活动，应允许分支机构以自己的名义从事民事活动。本条第2 款第一句前半部分明确分支机构可以自己的名义从事民事活动。

二、分支机构的民事责任

分支机构虽然具有一定的独立性，但属于法人的组成部分，不具有独立的法人资格，不能独立承担民事责任。（1）分支机构虽然有自己的名称，但其名称应反映其与法人的隶属关系；（2）分支机构虽可以从事经营及其他业务活动，但没有独立的章程，其经营权限来自于法人的授权；（3）分支机构虽有自己的组织机构和工作人员，但其人员管理由法人决定，自身没有自主权；（4）分支机构虽有自己的财产，但所有资产隶属于法人并列入法人的资产负债表。因此，分支机构不具有独立的法人资格，不能独立承担民事责任。基于此，本条第2 款第一句后半部分明确分支机构从事民事活动产生的民事责任由法人承担。需要注意的是，此处的民事责任不限于合同责任，还包括侵权责任。

分支机构有一定的财产，其虽不具有法人资格，不能成为最终民事责任的承担主体，但对于分支机构的债务，应允许由分支机构管理的财产承担，不足部分再由法人承担。这样，一方面便于分支机构债权人就近选择分支机构主张权利；另一方面也减轻业务范围覆盖广、拥有众多分支机构的法人的负担。基于此，本条第2 款第二句明确，分支机构的民事责任，也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。

【审判实践中应注意的问题】

一、法人分支机构的认定

法人可以依法设立分支机构，分支机构的设立必须符合法律的规定。根据《公司法》以及《企业法人登记管理条例》的相关规定，公司以及其他企业法人分支机构的设立，应当向登记机关申请登记，领取营业执照。因此，只有领取营业执照的机构才能作为企业法人的分支机构，才能以自己的名义从事民事活动。现实生活中，分支机构的外延很大，形态很多。有的是总公司自己设立分公司，这种分公司较为规范，是公司法意义上的分公司。还有很多分公司并非公司法意义上的分公司，仅是其他经济实体挂靠到总公司名下，这些实体多为个体工商户、个人合伙以及个人独资企业等。它们挂靠总公司后以分公司的名义对外开展业务。这类分公司与总公司的关系，有的是承包关系，有的是报账制。对于此类分公司，应就个案具体分析其应承担的民事责任。

实践中，建设工程企业在开发特定项目时，可能成立项目公司或者项目部，这些项目公司或者项目部如按照《公司法》第14条第2款设立为子公司的，则具有独立法人资格，可以独立承担民事责任；如按照《公司法》第14条第1 款设立为分公司的，虽可以自己名义从事民事活动，但不具有独立法人资格，产生的民事责任由法人承担；如未设立为子公司，亦未设立为分公司的，则可能属于法人的下属机构，不具有独立法人资格，应以法人名义从事民事活动，产生的民事责任亦由法人承担。

二、分支机构之间的纠纷不属于法院受案范围

法人可以依法设立多个分支机构，多个分支机构在各自区域内开展业务活动，但均不具有法人资格，从事民事活动产生的民事责任均由法人承担，故分支机构与法人之间的纠纷以及同一法人下设的不同分支机构之间产生的纠纷，属于法人内部的纠纷，不属于法院受案范围。对法人的分支机构以自己为原告、以法人或者同一法人的其他分支机构为被告的诉讼，应裁定驳回起诉。

三、分支机构具有一定的独立性

分支机构是法人的组成部分，从事民事活动产生的责任由法人承担。分支机构具有一定的独立性，以分支机构名义从事民事活动的责任虽由法人承担，但亦存在与法人自身从事民事活动不同的效果。例如，分支机构与外界交易发生的债权债务，原则上应以分支机构所在地为清偿地或履行地。因为第三人之所以通过分支机构与法人交易，一般是因为这样做比较便利，如果以合同当事人实质上是法人为由，要求以法人总部所在地为清偿地或履行地，则对第三人和法人都未必有利。因此，以分支机构名义与第三人交易产生债权债务的，应以分支机构所在地为履行地，涉及诉讼时，亦应以分支机构所在地而非法人总部所在地作为确定法院管辖权的因素。

现实生活中，有些公司虽然在特定区域设定分公司，分公司依法进行登记并取得营业执照，但分公司对外仍以总公司名义签订合同，此时应认定为分公司的行为还是总公司的行为？这需要根据案件具体情况进行判断。实践中，分公司通常是基于总公司的概括授权在授权范围内从事经营活动，如总公司在概括授权之外单独委托分公司以总公司名义对外签订特定合同，将该合同认为是分公司代总公司签订的合同更为妥当；如分公司在总公司概括授权范围内从事经营活动，只是对外所签合同为总公司标准合同，且盖有总公司公章，将该合同认为是分公司为自己签订的合同更为妥当。

四、分支机构的诉讼主体资格

根据2012年修正前的《民事诉讼法》第49条第1款规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。根据《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条规定，法人依法设立并领取营业执照的分支机构、中国人民银行及各专业银行设在各地的分支机构、中国人民保险公司设在各地的分支机构等属于《民事诉讼法》第49条规定的其他组织，具有诉讼主体资格，可以作为当事人参加民事诉讼。2012年《民事诉讼法》修正时并未变更原《民事诉讼法》第49条的内容，只是将条文顺序变更为第48条。针对修正后《民事诉讼法》的理解与适用问题，《民事诉讼法司法解释》第52条规定：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（一）依法登记领取营业执照的个人独资企业；（二）依法登记领取营业执照的合伙企业；（三）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（四）依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；（六）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；（七）经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；（八）其他符合本条规定条件的组织。”根据该规定，依法成立的社会团体的分支机构，依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构具有诉讼主体资格，可以作为民事诉讼的当事人。需要注意的是，根据《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条，中国人民银行及各专业银行设在各地的分支机构、中国人民保险公司设在各地的分支机构亦属于民事诉讼法所指的“其他组织”，可以作为诉讼当事人。《民事诉讼法司法解释》第52条虽没有明确规定，但应认为不影响以上分支机构的诉讼主体资格。

案例：在天同证券公司与健康元公司、天同证券深圳营业部证券合同纠纷管辖权异议案中，法院认为，天同证券深圳营业部系天同证券公司的分支机构，虽不是法人，但其依法设立并领有工商营业执照，具有一定的运营资金和在核准的经营范围内开展证券交易等业务的行为能力，属于民事诉讼法规定的其他组织，可以作为民事诉讼的当事人。

五、 分支机构超越权限从事民事活动的效力

分支机构以分支机构的名义从事经营活动，实际上是基于法人的授权。法人为分支机构营业注册出具文件，任命分支机构负责人，授权以分支机构的名义对外为经营行为。当然，这种授权是一种概括授权，分支机构在法人为分支机构设定的营业范围内对外以分支机构名义为民事行为，无须再得到法人的事先批准或追认。分支机构是法人的下设经营机构，分支机构的所有人员均只是法人的员工，其从事的民事活动是否应由法人承担责任应根据民事代理以及职务行为相关规定进行判断。分支机构超越法人授权对外订立合同的，属于越权代理，除构成表见代理外，法人不应承担责任，第三人只能要求实际行为人承担责任。

六、分支机构的民事责任如何承担

分支机构不具有独立的主体资格，不能独立承担民事责任，分支机构从事民事活动产生的民事责任应由法人承担。对于法人承担的是何种性质的责任，理论上存在以下几种观点：一是直接责任，即相对人对于分支机构所应承担的民事责任，可以不向分支机构主张权利，而直接要求法人承担责任；二是补充责任，即相对人对于分支机构所应承担的民事责任，应先向分支机构主张权利，分支机构的财产不足以清偿的，才可要求法人承担民事责任；三是连带责任，即相对人对于分支机构所应承担的民事责任，可以同时向分支机构与法人主张权利，分支机构与法人承担连带责任。对于该问题，《民法总则》起草过程中争议较大，曾规定为直接责任，即“分支机构以自己的名义从事民事活动产生的民事责任由法人承担”，后又修改为补充责任，即“分支机构以自己的名义从事民事活动的，产生的债务先以其财产进行清偿，不能清偿的，由法人清偿”，最后又修改为当前的表述“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”，《民法典》沿用了这个表述，该表述是直接责任与补充责任的结合，具体如何适用有待进一步明确。

实践中需要注意的是，权利人如仅起诉分支机构，法院也仅判决分支机构承担责任。权利人在申请执行阶段，发现分支机构不具有清偿能力，能否直接要求追加法人作为被执行人进行执行？对此，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第1 5条规定：“作为被执行人的法人分支机构，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该法人为被执行人的，人民法院应予支持。法人直接管理的责任财产仍不能清偿债务的，人民法院可以直接执行该法人其他分支机构的财产。作为被执行人的法人，直接管理的责任财产不能清偿生效法律文书确定债务的，人民法院可以直接执行该法人分支机构的财产。”