第三百三十三条

第三百三十三条

土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。

登记机构应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。

【条文主旨】

本条是关于土地承包经营权的设立和登记的规定。

【条文理解】

本条规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。合同生效是指合同产生法律约束力。根据合同法的规定，合同的生效，除了附条件、附期限的合同，以及法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的以外，在通常情况下，与合同的成立时间是一致的。《农村土地承包法》第23条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”本条关于土地承包经营权合同的生效与《物权法》《农村土地承包法》的规定是一致的，即承包合同自成立之日起生效，不以登记为生效的要件。登记对物权的设立、变更、转让或者消灭产生公示作用。关于物权登记的效力，一般有两种做法：一是登记是不动产物权变动的必要条件，未经登记，不生效力。二是登记是当事人在物权变动后未经登记，在当事人之间也可有效成立，但是不能对抗善意第三人。土地承包经营权实际上采取了意思主义物权变动模式，即土地承包经营权的设立，只需发包方和承包方达成意思表示上的一致，法律不要求该项物权的设立以登记为要件。这样做主要是考虑农村的实际情况，一是承包方案经村民会议或村民代表会议讨论同意，集体经济组织成员相互熟悉，承包的地块人所共知，能够起到相应的公示作用。二是承包证书的发放和登记造册，往往滞后于承包合同的签订，不能因此而否定农户的承包经营权，登记造册是作为对土地承包经营权确认的程序，如果不考虑农村的实际情况，生搬硬套传统的物权法原理，必然会损害广大农民的利益。需要承认的是，关于土地承包经营权设立采用意思主义是否妥当，学术界颇有争议。有人认为，“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”，而发生互换、转让等情况时“不经登记不得对抗第三人”的规定模式，切合我国农村的“熟人社会”之情况和采行登记要件主义的实际困难，颇为灵活机动且有创新，具有“中国特色”，值得赞同。也有人认为，土地承包经营权流转登记制度不严密，存在前后矛盾的立法主张。《农村土地承包法》第35条和《物权法》第129条规定，土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让的，不经登记不得对抗善意第三人，可见立法对承包经营权的变更采用登记对抗主义。而《农村土地承包法》第23条及《物权法》第127条同时又规定“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”，从该规定推出承包经营权的取得采用的是无需登记的债权合意主义，这就产生了矛盾。承包经营权的取得是其流转的前提，而承包经营权的变更是流转的结果。立法对土地承包经营权的设立和流转设置了不同的登记原则，违背了物权法理中物权设立与物权变更应当一致的原则。

《物权法》第127条第2款规定，县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。本条作了相应技术调整，将“县级以上地方人民政府”表述为“登记机构”，即“登记机构应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，是承包人享有土地承包经营权的法律凭证，为土地承包经营权人发放土地承包经营权等证书是登记机构的法定义务。国务院《不动产登记暂行条例》第6条规定，“县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构，负责不动产登记工作。”第5条规定：“下列不动产权利，依照本条例的规定办理登记：……（四）耕地、林地、草地等土地承包经营权；……”根据原农业部《农村土地承包经营权证管理办法》第6条的规定，农村土地承包经营权证应包括以下内容：（1）名称和编号；（2）发证机关及日期；（3）承包期限和起止日期；（4）承包土地名称、坐落、面积、用途；（5）农村土地承包经营权变动情况；（6）其他应当注明的事项。登记机构依法发放土地承包经营权证、林权证等证书同时，还应将土地承包经营权登记造册，确认土地承包经营权。不动产登记簿由登记机构负责管理，如果不动产登记簿记载的事项与农村土地承包经营权证、林权证记载的事项不一致的，除非有证据证明不动产登记簿有错误，应以不动产登记簿为准。

【审判实践中应注意的问题】

一、未取得土地承包经营权的集体经济组织成员提起民事诉讼请求判决其享有土地承包经营权，人民法院应否受理的问题

《农村土地承包法》第5条规定：“农村集体组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”集体经济组织成员是承包农村土地的主体，有权依法承包由本集体经济组织发包的土地，任何组织和个人都不能以任何方式和任何理由，非法剥夺本集体经济组织成员承包土地的权利，也不能以任何方式和任何理由阻挠、干扰、限制本集体经济组织成员承包土地权利的实现。但是，在现实生活中，屡屡发生集体经济组织成员因各种原因实际未能取得土地承包经营权的情况。在这种情况下，未实际取得土地承包经营权的集体经济组织成员向人民法院提起民事诉讼，请求判决其享有承包集体土地的权利，人民法院应否受理？《农村土地承包纠纷司法解释》第1条第2款规定：“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政管理部门申请解决。”主要理由是：一方面，承包方取得土地承包经营权的前提是该承包人必须是本集体经济组织成员，即应享有本集体经济组织成员权。而实践中，集体经济组织成员权问题在很多方面涉及农村公共事务管理，如果人民法院将这类纠纷作为民事案件受理，可能会涉及农村公共事务管理方面的问题。另一方面，承包方取得土地承包经营权必须通过签订土地承包合同，如果集体经济组织成员未实际取得土地承包经营权而请求法院判决其享有土地承包经营权，其诉讼请求缺乏充分的理由和依据。因此，对集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院不宜将其作为民事案件受理，而应当告知其向有关行政主管部门申请解决。

二、发包方就同一土地承包经营权签订两个以上承包合同，承包人均主张取得土地承包经营权，应如何处理

对此《农村土地承包纠纷司法解释》第20条规定，分别作出如下处理：已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权；依前两项规定无法确定的，已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权，但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实，不得作为确定土地承包经营权的依据。