第三百八十七条

第三百八十七条

债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。

第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。

【条文主旨】

本条是关于担保物权的适用范围以及反担保的规定。

【条文理解】

一、关于担保物权的适用范围

本条第1款规定，债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。本款以不完全列举加抽象概括的方式明确了担保物权的适用范围，即担保物权适用于民事活动中的债权债务关系，以借贷和买卖为典型。因此，如何理解“民事活动”的含义对于确定担保物权的适用范围至关重要。本法第2条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”可以说，民事活动就是指作为平等主体的自然人、法人、非法人组织之间产生的财产关系与人身关系，并以民事权利和民事义务为其法律内容。因此，非民事活动产生债权债务关系，不能设立担保物权。具体而言，有以下几点值得注意：

1.担保物权的适用范围限于民事活动，不适用于行政行为和司法行为等非平等主体之间形成的关系。国家的行政行为会产生债权债务关系，也有对担保的需求。例如，《税收征收管理法》第38条规定：“税务机关有根据认为从事生产、经营的纳税人有逃避纳税义务行为的，可以在规定的纳税期之前，责令限期缴纳应纳税款；在限期内发现纳税人有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象的，税务机关可以责成纳税人提供纳税担保。”但此处的担保所形成的“担保物权”不在民法的范畴之内。另外，在司法行为中，法院会要求保全申请人提供相应担保，此担保也不能纳入民法的范畴。总之，担保物权是平等主体之间为了确保债权的实现设定的，故担保物权的适用范围限于平等主体间的民事活动。

2.担保物权不适用于民事活动中因身份关系而产生的权利义务关系。民事活动中既包括平等主体间的财产关系，也包括平等主体间的身份关系，但后者不在担保物权的适用范围之内。本条列举了借贷、买卖两种典型的适用担保物权制度的情形，即强调了担保物权适用的“经济性”，因此，其他可以适用担保物权制度的情形也必须具有与列举情形相同的特征。《担保法》第2条第1款规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。”此规定也采用了“经济活动”的说法。所以，因身份关系而产生的权利义务关系因其“身份性”而不在适用担保物权制度的范围内。

3.对于担保物权是否可以担保非合同法律行为产生的债权的问题，存在不同意见。有观点认为，担保物权的适用范围基于民事活动中合同法律行为所产生的债权债务关系，应当排除不当得利、无因管理之债中担保物权的适用。也有观点认为，债的发生原因不限于合同，还包括侵权行为、无因管理、不当得利及其他法律事实。因此，担保物权以及保证、定金等并不限于担保合同之债，也可以担保非合同之债。对此我们认为，虽然担保物权多发生在民商事方面的经济活动中，但是担保物权的本质在于担保债权之实现，债的产生原因则有多种，因此，只要在平等主体之间的债权是确定存在并且特定的（等同普通债权），担保物权便可以担保该债权的实现。当然，因侵权行为、不当得利、无因管理而产生非合同债权不能先行设定担保加以保障，当债权实际发生后，才属于普通债权，可以用担保物权的方式保障偿还。

4.本条第1款规定的“其他法律”指的是其他民事特别法。《海商法》《民用航空法》等法律，对船舶抵押权、航空器抵押权等作了规定，它们也属于担保物权。所以，依据这些特别法的规定，也可以设立担保物权。关于本法物权编的规定与其他法律规定的关系问题，本法第11条规定：“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”因此，其他法律关于担保物权有特别规定的，应当适用其特别规定。

二、关于反担保

本条第2款是关于反担保的规定。所谓反担保，指的是为债务人提供担保的第三人，为保证自己的追偿权得到实现，要求债务人为自己追偿权的实现而提供的担保。反担保是与本担保相对的概念，因为其目的在于确保非债务人的担保人承担担保责任后得到债务人的清偿，因此也被称为“求偿担保”。例如，乙为债务人甲向债权人丙提供担保，同时债务人甲也为乙提供担保。在此例中，乙对丙提供的担保为本担保，甲为乙提供的担保就为反担保。

反担保可以有效保障为债务人提供担保的第三人的求偿权，某种程度上对于本担保的设立也有重要意义。对于反担保，值得注意的有以下几点：

1.反担保以本担保的成立为前提，只有在第三人为债务人提供的本担保成立的情况下，债务人为第三人提供的反担保才有设立的基础。其原因在于，反担保设立的目的是为了保障第三人追偿权，如果本担保不存在，则不存在反担保。但值得注意的是，在本担保合同无效的情况下，若担保人因为过错承担了相应赔偿责任，反担保人如有过错，也应当对担保人承担责任。《担保法司法解释》第9条规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。”

2.可以提供反担保的主体为债务人或债务人以外的其他人。本条规定第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。此处的“要求债务人提供反担保”，不能理解为仅允许债务人提供反担保，债务人以外的其他人愿意提供反担保的，同样可以理解为债务人（间接）提供的反担保。对此，《担保法司法解释》第2条第1款规定：“反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。”

3.反担保的方式为保证、抵押或者质押。《担保法司法解释》第2条第2款规定：“反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。”债务人提供反担保的方式不能为保证，其原因在于会出现债务人和保证人合一的情形，此时保证实际上无法起到反担保作用。另外，留置与定金的方式不适用于反担保。留置权为法定担保物权，当事人之间无法预先约定设立，而且留置要求提前合法占有并具有牵连性，因此反担保无法采用留置的方式。而定金的担保效果具有双向性，而反担保仅单向地指向担保人对债务人的追偿权。即使定金在理论上可以作为反担保的方式，但因为支付定金会进一步削弱债务人向债权人支付价款或酬金的能力，加之往往形成原担保和反担保不成比例的局面，所以在实践中极少采用。

4.反担保的设立应当符合法律规定的有效要件。反担保与本担保在实质上并无差异，都属于法律行为，因此必须符合法律规定的有效要件。另外，各种不同的反担保方式又具有不同的成立要件，也需要符合相关法律的规定。例如，作为反担保的抵押权的设立应当依照法律规定具有书面合同并载有相应条款，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权等作为抵押物的，还应当办理抵押登记。因此，本条规定反担保适用本法和其他法律的规定。

【审判实践中应注意的问题】

在审判实践中，本条的适用应当注意以下几点：

第一，担保物权的适用范围为民事活动，并具有相当强的经济性。因此，应当避免将非民事活动中的“担保物权”纳入民事案件的审理，判断标准为当事人在法律关系中是否为平等主体，例如行政机关、司法机关作为平等主体参与的民事活动，自然可以适用担保物权制度。另外，关于非合同法律行为产生的债权，只要债权实际发生并成为了普通债权，可以设立担保物权保障债权的实现。

第二，关于本法与其他法律对担保物权适用范围和反担保规定的衔接问题。《立法法》第92条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”因此，在适用本条时，应当按照特别优于一般、新法优于旧法的原则处理法律冲突的问题。

第三，采用不动产抵押方式设立的反担保，其所担保的债权是担保人承担担保责任后对债务人享有的追偿权，若债务人已偿还了债务，担保人就不承担担保责任，或者债务人偿还了部分债务，担保人也只承担部分担保责任。因此，反担保所担保的追偿权的范围是不确定的。

而不动产抵押权自登记起始告成立，其登记时应当同时根据主合同、本担保合同和反担保合同才能确定追偿权的最大范围，从而将抵押权担保的债权予以特定化。如果登记的担保范围和数额与主合同、本担保合同或反担保不一致，则应当以登记记载的内容为准。《担保法司法解释》第61条规定：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”只有如此，才符合抵押登记制度的本旨，有利于维护交易安全。