第四百零二条

第四百零二条

以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

【条文主旨】

本条是关于登记生效主义的规定。

【条文理解】

一、区分原则和抵押权的设立

《民法典》第215条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该条是有关区分原则的规定。据此，在不动产物权变动场合，未办理物权登记只是不产生物权变动的法律效果，但不影响合同效力。因此，本条所谓的“应当办理抵押登记”，指的是只有办理抵押登记后才能设立抵押权，而不是说未办理抵押登记导致抵押合同无效。此点使其区别于动产抵押。因为动产抵押采取登记对抗主义，抵押权自抵押合同生效时就有效设立，未经登记不影响抵押权的设立，只是不产生对抗第三人的法律效果。

二、登记生效主义的适用范围

《民法典》第395条规定的抵押财产包括不动产、动产以及不动产权利三类，其中动产采登记对抗主义，不动产采登记生效主义，当无疑问。而不动产权利中的用益物权与准物权，鉴于其客体主要也是土地，因而在物权变动上也实行登记生效主义。据此，实行登记生效主义的抵押财产主要包括：一是建筑物和其他土地附着物，以及正在建造的建筑物；二是建设用地使用权，包括国有建设用地使用权和符合一定条件的集体经营性建设用地使用权；三是海域使用权。

【审判实践中应注意的问题】

一、关于土地经营权抵押

本条仅列举了前述几类财产，但还有一些不动产权利，如《民法典》第342条规定的通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地经营权，也可以作为抵押财产设定抵押。此类土地经营权设定的抵押，是适用登记生效主义还是登记对抗主义，存在不同理解。一种观点认为，应当采登记生效主义，一方面，因为该条制度系从“四荒”土地承包经营权演化而来，而根据《物权法》第187条之规定，“四荒”土地承包经营权抵押采登记生效主义；另一方面，“四荒”土地承包经营权属于不动产用益物权，与建设用地使用权等性质相同，从体系上看，也应当采登记生效主义。另一种观点则认为，从《民法典》第341条有关土地经营权流转的规定看，采取的是登记对抗主义。通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地经营权，尽管在取得方式上有别于家庭承包方式，但在权利变动上应当采取相同的模式，否则就会出现通过不同方式取得的同一权利实现不同的物权变动模式的局面，导致不应有的混乱。我们采第二种观点，即不论何种形式的土地经营权，均采登记对抗主义。

二、关于以法律、行政法规未禁止抵押的财产设定抵押

《民法典》第395条第1款第7项规定，只要是法律、行政法规未禁止抵押的其他财产，如矿业权、取水权、养殖权、捕捞权等准物权就可以作为抵押财产。以此类财产设定抵押，应当采何种主义，并无明确规定。此类财产性质上属于不动产权利，应当采登记生效主义，但本条列举的应当采登记生效主义的财产中，并未包括此类不动产权利。而将其归入动产，又与此类权利的性质不符。我们认为，本条难以列举属于《民法典》第395条第1款规定的兜底条款对应的财产类型，从立法技术的角度看，无可厚非。但从体系解释的角度看，根据《民法典》第209条之规定，不动产物权变动以登记生效为原则，登记对抗为例外。因此，对于此类财产，仍然应当采取登记生效主义。

三、未办理登记的不动产抵押合同的效力

首先，根据区分原则，不动产抵押物未进行抵押登记不影响抵押合同效力，抵押合同有效。其次，不动产抵押物未进行抵押登记，抵押权未设立，债权人对抵押物不享有优先受偿权。最后，不动产抵押合同有效，抵押人应继续办理抵押登记以及承担不能办理抵押登记情况下的损害赔偿责任。不动产抵押权的设立以登记为必要，签订抵押合同但未办理抵押登记的，抵押权并未设立，债权人如主张享有抵押权的，不应得到支持。但是否登记并不影响抵押合同的效力，抵押合同有效成立后，就对双方具有约束力。如抵押人依约负有办理抵押登记的义务，但因抵押物灭失或转让等原因不能办理抵押登记的，抵押人应承担相应的违约责任，一般以抵押物的价值为限赔偿债权人的损失。例如，担保债权为500万元，抵押物价值为300万元，那么抵押人只在300万元内承担责任。如果抵押合同约定的担保范围少于抵押物价值的，以约定的担保范围为限，不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。例如，合同约定的担保债权为500万元，抵押物价值为800万元，那么抵押人只在500万元范围内承担责任。

值得探讨的是，抵押人承担的是补充责任还是连带责任？对于这个问题，实务中有不同认识。连带责任说的主要依据是，抵押人承担的是类似于保证责任的非典型担保责任，根据我国《担保法》以连带保证为原则的法理，抵押人应当与债务人承担连带责任，只不过其责任范围并不以主债务为限，而是以抵押物的价值为限。我们认为，《民法典》第178条第3款明确规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”据此，未办理不动产抵押登记情形，法律对担保人之责任形态未作规定，如当事人未约定承担连带责任的，认定抵押人承担连带责任缺乏法律依据。就此而言，除非抵押合同明确约定抵押人承担连带责任，否则，其仅在债务人不能清偿时承担补充责任。此种补充责任是以抵押物价值为限，如果抵押合同约定的担保范围少于抵押物价值的，以约定的担保范围为限，不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。