《婚姻家庭编司法解释一》第八十一条

第八十一条

婚姻关系存续期间，夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产，在继承人之间尚未实际分割，起诉离婚时另一方请求分割的，人民法院应当告知当事人在继承人之间实际分割遗产后另行起诉。

【条文主旨】

本条是关于夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产离婚时在继承人之间尚未实际分割时处理原则问题的规定。

【条文理解】

共同财产的分割是离婚时夫妻双方需要解决的重点事项之一，对于什么属于可以分割的夫妻共同财产，《民法典》第1062条作出了详细规定，其中明确，除遗嘱或者赠与合同中确定只归一方的财产之外，其他继承或受赠的财产均属于夫妻共同财产，归夫妻共同所有，可以在离婚时进行分割。但现实生活中经常有继承开始后遗产并未在继承人之间实际分割，而是维持原状的情况。如继承发生在婚姻关系存续期间，而遗产的实际分割发生在离婚后，在离婚后才获得的这部分财产是否属于可以分割的夫妻共同财产，另一方是否有权分割，什么时候可以请求分割？本条解决的即是这个问题。

一、婚姻关系存续期间发生继承，离婚后才实际分割遗产的该部分遗产可作为夫妻共同财产分割

继承，是自然人死亡时，由其法律规定的亲属或者指定的主体概括地承继其遗产的行为。《民法典》第1121条规定，继承从被继承人死亡时开始。这其中包括自然死亡和宣告死亡。学理上对继承有多种分类，包括有限制继承和无限制继承，单独继承和共同继承，最为常见的一种，就是根据继承是否依照被继承人的意思发生，分为法定继承和遗嘱继承。法定继承，是指由法律直接规定继承人范围、继承顺序、继承人应继份额、遗产分配原则的继承方式。遗嘱继承是指按照被继承人生前所立有效的遗嘱来确定继承人及其继承遗产的范围、种类等的继承方式。

就法定继承而言，现代各国在立法上一般以血缘关系、婚姻关系为基础确定法定继承人的范围，少数国家在血缘关系、婚姻关系之外还兼采扶养关系为基础确定法定继承人的范围。世界各国对于法定继承人的范围，主要采取两种立法模式：一是采取“亲属继承无限制主义”，法定继承人不受亲等的限制，范围很广；二是采取“亲属继承限制主义”，法定继承人只限于一定亲等以内的亲属。世界上大多数国家采取“亲属继承限制主义”，我国《民法典》继承编也是依据“亲属继承限制主义”来确定法定继承人的范围。《民法典》第1127条规定：“遗产按照下列顺序继承：（一）第一顺序：配偶、子女、父母；（二）第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承；没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。本编所称子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。本编所称父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。本编所称兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。”此外，代位继承也属于法定继承的一种特殊的形式。《民法典》第1128条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的直系晚辈血亲代位继承。被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的，由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承。代位继承人一般只能继承被代位继承人有权继承的遗产份额。”一般而言，继承权是基于特定身份而享有的财产权利。继承人与被继承人之间一定亲属关系的存在，是继承人享有继承资格的前提。这一亲属关系的范围，各国规定不尽相同，但都是公认的与被继承人关系最亲密的亲属，姻亲关系不属于继承权的发生根据。但我国继承法律规范对此有一定的突破，《民法典》第1129条赋予了丧偶儿媳、丧偶女婿一定的继承权，即“丧偶儿媳对公婆，丧偶女婿对岳父母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人”。

遗嘱继承与法定继承相比较，具有优先效力。这种优先效力是私法自治原则在继承法领域的体现。《民法典》第1123条规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”即是遗嘱继承的优先效力的体现。遗嘱人可以在法定继承人的范围内，根据自己的意愿选择其中的一人或数人作为其死后的财产继承人，可以改变遗嘱继承人原来所处的法定继承顺序，亦可以改变法定继承人的应继份额。遗嘱所处分之财产，可以是死者财产的全部，也可以是其财产的一部；且遗嘱之设定，可以附有负担，也可以不附加任何义务。

一般来说，继承开始后，首先要做的就是确定遗产的范围。《民法典》新增了遗产管理人制度，规定由遗产管理人履行如下职责：（1）清理遗产并制作遗产清单；（2）向继承人报告遗产情况；（3）采取必要措施防止遗产毁损、灭失；（4）处理被继承人的债权债务；（5）按照遗嘱或者依照法律规定分割遗产；（6）实施与管理遗产有关的其他必要行为。遗产范围确定后，根据实际情况判断继承应当适用何种规则，是法定继承、遗嘱继承，还是遗赠或遗赠扶养协议，以此确定继承人的范围和各自的应继份额。上述步骤完成后，方具备实际分割遗产的条件。

遗产作为被继承人死亡时所遗留的，依照继承法律规范移转给他人的个人合法财产，具有时间上的特定性、内容上的概括性、范围上的限定性、性质上的合法性等特点。关于遗产的范围，从包含的权利内容来看，大陆法系国家多秉承罗马法上的“总括继承原则”，在继承立法中将被继承人所遗留的各种权利和义务均纳入遗产的范畴，并将其区分为积极财产即财产权利，和消极财产即债务两大类。而英美法系国家由于在遗产继承中实行遗产信托制度，被继承人生前所负债务不属于遗产，被继承人所遗留的财产首先扣除其债务，其余部分才交付继承人，用于遗嘱继承或法定继承，因而遗产只包括财产权利，而不包括债务。从立法体例上看，有的采取“正面概括加列举”模式，我国《继承法》就采取了此种；有的采取“正面概括加反面排除”模式；有的采取“正面列举与排除”模式。《民法典》最终选择了第二种模式，第1122条规定：“遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产。依照法律规定或者根据其性质不得继承的遗产，不得继承。”

判断被继承人获得的遗产是否属于可分割的夫妻共同财产时，遗产的取得时间以继承发生之时计算，还是以实际分割之时计算，得出的结论大不相同。继承权作为一种民事权利，包括“特定的利益”和“法律上之力”这两个判断权利本质的构成要素，其中“特定的利益”，即继承人对可供继承的遗产具有特定利益。多年来，学术界将继承权划分为继承期待权和继承既得权。继承期待权，即继承开始之前尚未具备全部成立要件的权利。继承既得权，是继承开始后已具备全部成立要件，具备现实性的权利。不过，近代以来，继承期待权理论已渐式微，主流观点认为继承权不存在所谓期待权。这是因为：第一，继承从被继承人死亡时开始，是世界各个国家或地区继承立法的通例。继承人死亡前，被继承人对继承遗产有心理上的期待，但并无期待权。权利意味着依法能够享有，而被继承人死亡前，继承人无权提出任何权利请求。况且，继承具有不确定性，如虽属法定继承人，但可能被遗嘱继承所排斥而不实际享有继承权；虽有在先的遗嘱，但可能被在后的遗嘱所替代；即使没有遗嘱、遗赠，是否有遗产可继承，特殊情况下谁是继承人、谁有继承权、谁能继承谁等问题，均无法确定。第二，赞同继承期待权理论的观点之一，是继承期待权可以在继承开始前通过诉讼的方式被剥夺。但正如上面所说，继承具有不确定性，某一主体最终是否能够享有继承权受多种因素影响，讨论剥夺问题并无必要。第三，法律无法保护继承期待权。如属于权利，则必须赋予法律保护之力，但继承期待权人，无论是作为法定继承人还是遗嘱继承人均无法提出任何请求，因为婚姻关系、亲子关系、遗嘱内容等均存在变更可能，所谓的继承人也可能先于被继承人死亡。据此，理解为期待权，无法予以权利救济，从此角度也可以看出继承期待权并不是真正的权利。第四，继承期待权无法转让和继承，而按照通说期待权可以转让和继承。故而，继承权是一种既得权，在被继承人死亡，继承发生时由被继承人实际享有。此时，“继承人对于包括的继承财产之应继分，在一定条件下得为处分之标的”；“此权利因继承之开始而当然取得，无待于继承人之意思表示”。继承发生后，无论遗产是否在继承人之间实际进行了分割，只要不存在继承人放弃继承的情况，均不影响其应继份额的财产已为继承人所有的事实，继承人已经享有了该种权利。根据《民法典》第1062条规定，该部分财产属于夫妻共同财产，可在离婚时分割。

二、分割请求只有遗产在继承人之间实际分割后方能获得支持

虽然作为被继承人的夫妻一方在婚姻关系存续期间已经享有了遗产权利，但考虑多方面因素，夫妻双方离婚的，尚不宜立即对遗产进行分割。

最常见的一种情形，是夫妻一方的父或者母死亡，而另一方仍然健在，出于传统习惯和尊重老人感情的考虑，一般不会对财产进行分割，而是保持原状。此时，继承人对被继承人的遗产享有的权利是一种实在的既得权利，理论上来说具备了与另一方分割的条件。但既得权利虽具备了现实性，却不等于实际获得的利益，在遗产实际分割前，这种既得权利仍表现为一种期待利益。即便财产权利已经作为夫妻共同财产的一部分为夫妻双方共同享有，但要将这种财产权性质的继承既得权以及其所延伸的遗产份额在离婚诉讼中作为夫妻共同财产进行分割，等同于“有炊无米”，尚缺乏现实基础。而且，根据《民法典》第1161条规定：“继承人以所得遗产实际价值为限清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负清偿责任。”基于遗产继承的权利义务概括承受的特点，遗产实际分割后，继承人实际获得的财产才能最终得到确定。因此，本条规定不将这种财产权性质的继承既得权以及其所延伸的遗产份额在离婚诉讼中作为夫妻共同财产进行分割，而是将其作为配偶另一方对遗产中夫妻共有份额的期待利益，在继承人之间实际分割遗产的条件成就之后再行处理。这种规定能够比较好地兼顾尊重传统、促进和谐与保护婚姻关系当事人的合法权益。

【审判实践中应注意的问题】

根据本条规定，对于夫妻关系存续期间继承发生但遗产未实际分割的，人民法院在离婚诉讼中对于应属于夫妻共同财产的继承人的遗产份额不予处理；在离婚之后继承人之间实际分割遗产的，人民法院应当根据原婚姻关系当事人的请求，分割原配偶继承所得部分的财产。但在审判实践中可能存在这样的情况，即离婚后，作为继承人的原夫妻关系当事人一方放弃继承。这种情况如何处理，存在分歧。第一种观点认为，根据《民法典》第1124条第1款的规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，以书面形式作出放弃继承的表示；没有表示的，视为接受继承。”而根据《民法典继承编解释（一）》第32条的规定：“继承人因放弃继承权，致其不能履行法定义务的，放弃继承权的行为无效。”故离婚后，作为继承人的原婚姻关系当事人的一方放弃继承的，不违反法律的规定，不属于该司法解释规定的“放弃继承权的行为无效”的情形。这种情况下，由于原配偶并未实际获得财产，不发生原配偶另一方分割共有财产的问题。另一种观点认为，离婚后，作为继承人的原夫妻关系当事人一方放弃继承的，属于滥用权利的行为，违反民法上的诚信原则，其放弃继承的行为应当认定无效。

对此，我们认为，禁止权利滥用是一种积极捍卫权利的手段，它是为权利而限制权利，与法律保护权利可谓一体两面。任何权利的行使，都不得违反诚信原则，滥用权利损害他人的合法权益。“权利滥用谓逸出权利的、社会的、经济的目的或社会所不容许的界限之权利行使……权利之行使，应于权利者个人之利益与社会全体之利益调和之状态为之，从而权利之行使，以加害于第三人之意思目的为之者，称为恶意的权利行使。违反公序良俗或权利人方面无正当的利益，或权利人因权利之行使所得利益极小，而于他人损害莫大，不能相比者，皆为权利滥用。”相比较而言，第一种观点更具合理性，只要不影响原夫妻关系一方当事人履行其对子女、原配偶的法定义务，其放弃继承，对于原配偶来说，一般不构成权利滥用。但不可一概而论，根据禁止权利滥用原则的基本原理，对案件情况作具体分析后得出结论，似更为妥当。