第一千一百零八条

第一千一百零八条

配偶一方死亡，另一方送养未成年子女的，死亡一方的父母有优先抚养的权利。

【条文主旨】

本条是关于优先抚养权的规定。

【条文理解】

本条规定了配偶一方死亡，另一方送养子女的权利与死亡一方父母的抚养权的顺位，明确了死亡一方父母的优先抚养权。

本条源于《收养法》第18条，内容未作修改。

父母作为子女的监护人享有收养同意权，生父母送养子女的，应当双方共同送养。《民法典》第1097条也规定了允许单方送养的例外情形，即在生父母一方不明或者查找不到时，可以单方送养。我国《民法典》未明确规定生父母一方死亡，他方可以单方送养。域外立法例中多数确立生父母共同送养的一般原则，同时生父母一方死亡或无意思能力及住所不明、身份不明的，可以作为生父母共同送养的例外情形，由生父母一方单独送养。例如《法国民法典》第348条规定：在子女对父与母双方均已确立亲子（女）关系的情况下，由他人收养该子女，应得到父母双方的同意。如父母中一人已去世或者不能表示自己的意思，或者如其已丧失亲权，父母之另一方同意收养。当生父或生母一方死亡时，已无法实现生父母双方共同送养，另一方以一人之力抚养子女，必然面临诸多困难，应当允许生存一方在无力抚养子女的情况下送养子女，确保子女能够得到较好的照顾和教育。故应从立法目的角度出发，对我国《民法典》第1097条规定的生父母一方单方送养的规定进行扩张解释，理解为当生父母一方死亡时，另一方也可以单独送养。此外结合本条规定的内容，死亡一方的父母享有优先抚养权的前提条件是配偶一方死亡时，另一方送养子女，条文规定的内容隐含着肯定配偶一方死亡时，另一方单独送养子女的权利。

一、优先抚养权

《民法典》第1074条规定了有负担能力的祖父母、外祖父母对父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年孙子女有抚养的义务。对于有负担能力的祖父母、外祖父母，抚养父母已经死亡或父母无力抚养的未成年孙子女，既是其应当承担的法定抚养义务，也是其所享有的一项法定优先权。

收养的涵义是认领他人子女为自己的子女，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间具有直系血亲关系，不能进行收养，否则会引起伦理冲突。但对于死亡一方的父母，老年丧子（女）已经非常悲痛，如孙子女、外孙子女再被送养他人，将导致孙子女、外孙子女与祖父母、外祖父母的亲属关系也被消除，给祖父母或外祖父母带来新的打击。祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女本就有血脉相承关系，与孙子女、外孙子女具有深厚的情感纽带。现代社会中，很多家庭夫妻双方均需工作，实际上也由祖父母、外祖父母帮助抚养孙子女、外孙子女。对于子女死亡的老人，如果能由其抚养孙子女、外孙子女，老人会将对子女的爱都倾注到孙子女、外孙子女身上，全力照顾孙子女、外孙子女的生活，有利于孙子女、外孙子女得到较好的抚养教育。同时孙辈承欢膝下，对老年丧子（女）的祖父母、外祖父母也是心灵上的巨大慰藉，还有助于解决祖父母、外祖父母未来的赡养问题。对父母一方死亡的未成年人，由祖父母或外祖父母抚养对各方均有助益。在未成年子女面临抚养缺失时，祖父母、外祖父母的抚养权应优先予以保护。

二、建立抚养关系的条件

本条文义上并未对享有优先抚养权的祖父母、外祖父母的条件加以限制。应根据抚养制度设计的目的角度对本条规定进行限缩解释。抚养关系的建立应符合以下三项条件：一是抚养人有抚养的能力，包括经济上能够负担被抚养人生活所需的基本支出和教育费用。抚养人身体健康，无不利于被抚养人健康成长的身体或精神疾病等。二是被抚养人有接受抚养的客观需要，未成年子女的父母死亡或父母无力抚养，未成年子女如不能被他人抚养，生活面临困境。三是抚养关系的建立有利于被抚养人的健康成长，抚养人无虐待或遗弃被抚养人的可能。

【审判实践中应注意的问题】

一、关于优先抚养权的主体

从本条规定的文义进行解释，享有法定优先抚养权的祖父母、外祖父母应当为死亡一方的父母，即未成年子女的父亲死亡，祖父母享有优先抚养权；未成年子女的母亲死亡，外祖父母享有优先抚养权。生存一方的父母，并不依照本条规定享有法定的优先抚养权，但可以作为确定抚养权时酌情考虑的因素。

二、关于权利冲突问题

父母一方死亡，另一方有权单独决定送养。如果另一方希望将子女送养，而死亡一方的父母希望抚养孙子女、外孙子女时，会产生父母一方收养同意权与祖父母、外祖父母的优先抚养权的冲突。《收养法》施行前，对此问题未予明确，实践中做法亦不统一。《民法通则意见》第23条规定：夫妻一方死亡后，另一方将子女送给他人收养，如收养对子女的健康成长并无不利，又办了合法收养手续的，认定收养关系成立。其他有监护资格的人不得以收养未经其同意而主张收养关系无效。《最高人民法院民事审判庭关于夫妻一方死亡另一方将子女送他人收养是否应当征得愿意并有能力抚养的祖父母或外祖父母同意的电话答复》（〔1989〕法民字第21号）中指出在审判实践中对不同情况的处理，需要具体研究。如夫妻一方死亡，另一方有抚养子女的能力而不愿尽抚养义务，以及另一方无抚养能力，且子女已经由有抚养能力，又愿意抚养的祖父母、外祖父母抚养的，为送养子女发生争议时，从有利于子女健康成长考虑，子女由祖父母或外祖父母继续抚养较为合适。该答复已经体现出支持子女由祖父母、外祖父母抚养的倾向性意见。《收养法》施行后，明确规定了祖父母、外祖父母的优先抚养权，对于配偶死亡，另一方送养子女的，应当征得死亡一方父母的同意，未征得死亡一方父母同意，将子女送养的，死亡一方父母有权提起诉讼，主张确认收养无效，并要求变更抚养关系。

三、放弃优先抚养权

优先抚养权是一项权利，根据处分原则，权利人可以主张优先抚养权，也可以放弃优先抚养权。优先抚养权的放弃可通过明示或默示两种方式为之，明示放弃优先抚养权是指权利人明确表示不主张优先抚养权。默示放弃是生父母一方告知优先抚养权人将要送养子女，但优先抚养权人未在合理期限内就是否主张优先抚养权表明态度。上述两种情形下，生存一方的父或母均可单独送养子女。