第五百零二条

第五百零二条

依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。

依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。

【条文主旨】

本条是关于合同生效时间和特殊生效要件的规定。

【条文理解】

一、合同生效的一般要件

合同作为一种典型的民事法律行为，其生效应当具备一般民事法律行为的生效要件。《民法典》第135条规定：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。”第143条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”依据上述规定，合同的一般生效要件应当包括以下几项：

（一）合同当事人具备相应的缔约能力

意思自治实现的核心在于自我负责。合同作为当事人实践意思自治的载体，其必然要求当事人具有意思表示能力和对意思表示负责的能力。此种能力在契约法上被称为缔约能力，是民事行为能力在契约法上的折射。法律对于各类民事主体的缔约能力有着不同的规定。

依据《民法典》第18条至第22条有关自然人民事行为能力的规定，自然人的缔约能力可分为三种：第一，完全民事行为能力人。完全民事行为能力人具有独立缔结合同的能力。第二，限制民事行为能力人。限制行为能力人只能单独订立与其年龄、智力以及精神状况相适应的合同或纯获利益的合同。除此之外的合同订立，需要其法定代理人的代理，未经其法定代理人代理的合同，只有征得其法定代理人的同意或追认才能产生效力。第三，无民事行为能力人。无民事行为能力的自然人不具备单独缔结合同的能力，其单独订立的合同无效。

不同于自然人，法人自成立时便具有独立缔结合同的能力。《民法典》第59条规定：“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”值得注意的是法人是否具有超越经营范围订立合同的能力。关于此问题，《民法典》第505条规定：“当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。”由此可见，经营范围并非是法人行为能力的限制，在超越经营范围时，法人仍具备相应的缔约能力。

非法人组织是指不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。关于非法人组织的缔约能力，我国法律并没有直接进行规定。但从有关非法人组织的立法来看，应当认为领取营业执照的非法人组织，具有相应的缔约能力。例如，《合伙企业法》第11条规定：“合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。”根据该条规定，合伙企业自领取营业执照后，合伙人就能够以合伙企业的名义从事合伙业务，而合伙事业的进行离不开合同的订立，因此，应当认为，在合伙企业领取了营业执照之后，合伙企业便具有相应的缔约能力。

（二）意思表示真实

意思表示真实是指当事人的外在表示真实地反映了当事人内心的效果意思。合同作为民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议，其本质上是一种合意。此种合意之所以能够对合同当事人产生约束力，很大程度上是因为此种意思表示符合当事人内心的真实意思，当事人愿意受其约束。因此，法律将意思表示真实规定为合同的生效要件。

意思表示不真实将会影响到合同的效力。意思表示不真实包括意思与表示不一致以及意思表示不自由。意思与表示不一致包括故意的不一致和无意的不一致，前者指的是虚假表示、隐藏行为以及真意保留，而后者则是指重大误解。《民法典》在总则编对意思与表示不一致时民事法律行为的效力认定进行了规定。《民法典》第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”《民法典》第147条规定：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”意思表示不自由是指当事人在外部因素影响下作出了违背其内心真实意思的意思表示，其包括一方欺诈，第三人欺诈、胁迫以及显失公平这三种情形。基于不自由的意思表示（第三人实施欺诈行为，相对人不知道的情形除外）而成立的合同，属于可撤销的合同。在当事人予以撤销之前，此类合同有效。

（三）不违反法律和公序良俗

《民法典》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”基于契约自由原则，合同当事人享有订立合同和确定合同内容等方面的自由。但是这些自由绝非无界限的自由，如若当事人意图使自己所订立的合同能够发生其欲追求的私法上的效果，那么合同就不得违反法律和公序良俗。此处所称的法律，是指法律、行政法规中效力性强制性规定。如若合同违反的并非是效力性强制性规范，则合同不会仅因此而无效。所谓公序良俗，是指一般社会利益和善良风俗。将不得违反公序良俗规定为合同的生效要件，有助于弥补具体规范的不足，能够对在形式上不违反法律，但内容却与社会公共利益和善良风俗相悖的合同起到良好的规制效果。

（四）符合特定形式的要求

随着17世纪以来自然法学派的发展，法律后果产生于形式化的行为这一观念逐渐被淡化，契约自由原则下的形式自由取得了真正的胜利。但这并非意味着合同的生效不再具有形式上的要求。基于保护第三人，维持交易秩序的考虑，法律对部分合同的形式有所要求。若该形式上的要求属于法律效力性强制性规定，对其违反会导致合同无效。《民法典》第135条规定：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。”依据该条规定，在法律没有特殊要求的情况下，当事人拥有选择合同形式的自由，可以选择书面、口头或其他形式订立合同。但如果法律、法规或当事人的约定对合同的形式有所要求，那么当事人则应遵循法律、法规的规定或当事人的约定的要求，采用特定的形式来订立合同。

二、附条件和附期限的合同

合同当事人订立合同往往是为了实现特定的目的，这种目的既可以在合同成立生效时即告达成，也可能需要经过一定的时间或特定的事件发生方可达成。基于契约自由原则，在不违反法律和公序良俗的情况下，当事人可以就合同的生效条件和生效时间加以约定。《民法典》第502条第1款规定，依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。根据该款规定，当事人可以采取约定的方式来对合同生效的条件和时间加以约定，具有此类约定的合同被称为附条件的合同和附期限的合同。

（一）附条件的合同

条件，是指使合同效力发生或消灭的特定事实，可分为停止条件和解除条件。停止条件功能在于限制合同生效，只有当事人约定的特定事实出现时，合同才发生效力。解除条件的功能则在于终止合同效力的存续，使已经生效的合同归于终止。当事人约定的条件可以自由选择条件，但条件必须满足以下要求：第一，条件必须是将来会发生的事情。第二，条件须为不确定的事实。第三，条件是当事人约定，而不是法律所规定的。第四，条件不得违反法律强行性规定和公序良俗。

（二）附期限的合同

期限，是当事人意思表示的一部分，使合同效力发生或效力存续终止的时间，可分为生效期限和终止期限。生效期限是指合同发生效力的时间，在期限未达之时，合同不产生效力。终止期限是指终止合同效力存续的时间，在期限未达之前，合同生效，在期限界达后，合同效力的存续终止。有关期限的约定须符合以下两点要：第一，期限不能是已经经过的时间。第二，期限应当是必成事实的对应时间。

三、合同生效的特别规定

民法尊重意思自治，在通常情况下，合同一经依法成立就产生效力。但是，出于维护特定的社会经济秩序以及行政管理需要，法律规定部分合同的生效，除了具备合同一般的生效要件外，还需满足特殊要件的要求才能产生效力。《民法典》第502条规定：“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。”《合同法》第44条第2款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”将《民法典》第502条与《合同法》第44条第2款对 比，修改如下：（1）第1款增加但书。（2）第2款第1句删去了“登记”，删去了“生效”二字。删去“登记”，不因为涉及哪一部法律、行政法规规定应当办理“登记”手续才生效。删去“生效”，不因为涉及哪一部法律、行政法规规定应当办理批准等手续才“生效”，只是规定需要办理批准等手续。第2款第2、3句属于新增加的内容。第3款也是新增加的内容。

本条便是关于法定特别生效要件的规定。根据法律、行政法规的规定应当办理批准等手续的合同以及变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的合同，只有在合同当事人办理批准等手续之后，合同或合同的变更、转让和解除才能发生效力。

【审判实践中应注意的问题】

一、未经批准合同的效力

法律、行政法规规定某类合同应当办理批准手续生效的，如《商业银行法》《证券法》《保险法》等法律规定购买商业银行、证券公司、保险公司5%以上股权须经相关主管部门批准，依据《民法典》第502条第2款的规定，批准是合同的法定生效条件，未经批准的合同因欠缺法律规定的特别生效条件而未生效。实践中的一个突出问题是，把未生效合同认定为无效合同，或者虽认定为未生效，却按无效合同处理。无效合同从本质上来说是欠缺合同的有效要件，或者具有合同无效的法定事由，自始不发生法律效力。未生效合同已具备合同的有效要件，对双方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更，但因欠缺法律、行政法规规定或当事人约定的特别生效条件，在该生效条件成就前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。

关于未经批准的合同的效力，存在以下不同观点：

一是无效说。《商业银行法》《证券法》《保险法》等法律都有购买商业银行、证券公司、保险公司5%以上股权须经相关主管部门批准的规定，属于法律的强制性规定，违反的后果是导致合同无效。

二是有效说。该说内部又有几种不同的论证路径。有观点着眼于规范性质，认为前述规定属于管理性规定而非效力性规定，违反该类规定并不导致合同无效，仅是招致行政法上的不利后果；有观点着眼于审批对象，认为审批的对象是权利的变动而非作为其原因的合同，进而认为审批不影响合同效力，影响的是权利的变动；还有观点着眼于规范性质，认为所谓的审批实质上是有关市场准入的规定，而非合同效力的规定，除非对市场准入有特殊限制，否则，未经批准一般不影响合同效力。

三是未生效说。前述法律有关股权转让行为须经批准的规定，属于法律规定的应当办理批准生效的情形。在法律规定批准生效的情况下，批准是合同的法定生效条件，未经批准的合同，属于生效条件未成就的合同，属于未生效的合同。

《民法典》本条采未生效说。

（一）关于批准生效合同的适用范围

根据本条的规定，只有法律、行政法规规定应当办理批准等手续的合同，批准才影响合同效力。部门规章、地方性法规有关批准的规定，不影响合同效力。从司法实践看，法律、行政法规规定应当办理批准手续的，主要出现在以下一些领域：

一是金融商事领域。如《商业银行法》第28条规定：“任何单位和个人购买商业银行股份总额百分之五以上的，应当事先经国务院银行业监督管理机构批准。”《保险法》第84条规定：变更出资额占有限责任公司资本总额百分之五以上的股东，或者变更持有股份有限公司股份百分之五以上的股东，应当经保险监督管理机构批准。

二是国有资产转让。如《企业国有资产监督管理暂行条例》第24条规定：“所出资企业投资设立的重要子企业的重大事项，需由所出资企业报国有资产监督管理机构批准的，管理办法由国务院国有资产监督管理机构另行制定，报国务院批准。”但该条所谓的“重大事项”是指哪些事项，存在一定的模糊性。

三是外商投资领域。如《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》均有外商投资企业的章程、协议、合同应予报批的规定，以及外商投资企业对外转让股权须经报批的规定。当然，随着新的《外商投资法》的出台，外商投资企业的合同审批将逐渐退出历史舞台。

四是探矿权采矿权转让。如根据《矿产资源法》第6条之规定，探矿权、采矿权可在以下两种情形下转让：一是探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。二是已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。

总之，前述法律、行政法规有关批准手续的规定，批准的对象都是合同，而不是项目。另外，此种审批性质上属于事后审批，而非事前审批。即便是《商业银行法》第28条所谓的事前审批，本质上还是对合同的事后审批。

（二）立法演进

关于未经批准的合同的效力问题，司法实践经历了一个认识不断深化的过程。《合同法司法解释（一）》第9条规定，依法应当办理批准手续的合同，当事人在一审法庭辩论终结前仍未办理批准手续的，人民法院应当认定该合同未生效。该司法解释第一次从规范层面规定了未生效合同，但鉴于其对如何促成未生效合同向有效合同转化缺乏具体规定，而司法的解决纠纷职能决定了必须要对合同效力作出明确判断。在未生效合同难以被认定有效的情况下，实践中往往是认定未生效，却按照无效处理，从而没有达到预期效果。有鉴于此，《合同法司法解释（二）》第8条规定，经批准才能生效的合同，办理批准手续属于《合同法》第42条第3项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自行办理报批手续，由怠于履行报批义务的当事人承担相关费用及损失。但相对人自行报批很难获得主管部门的批准，该条规定的实际效果并不理想。正是看到了前述司法解释的不足，2010年出台的《外商投资企业规定（一）》第一次规定报批条款及相关条款独立生效，完善了使未生效合同向有效合同转化的机制。该司法解释的相关规定被后续出台的《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》所采纳。《民商审判会议纪要》关于未经批准的合同效力问题，借鉴了前述司法解释的相关规定。《民法典》本条的规定，实际上借鉴了《外商投资企业规定（一）》的规定。

（三）关于未经批准的合同效力

学理认为，合同效力有形式拘束力与实质效力之分，形式拘束力意指当事人不能任意撤销、变更甚至解除合同的效力，实质效力则是指基于合同本身而在当事人间发生的权利义务关系。合同的形式拘束力源于合同的成立，而实质效力则源于合同的生效。我国《民法典》第465条就是关于形式拘束力的规定。在一般情况下，合同或者有效成立，或者无效不成立，区别形式拘束力与实质拘束力并无太多实益。但在合同已经成立，但因约定生效条件未成就、约定期限未届满，或者因未办理审批手续等原因未生效的情况下，区别形式拘束力与实质效力就有其积极意义。只有着眼于前述区分，才能准确理解未经批准的合同的效力。具体来说：

一是具有形式拘束力。未生效合同已经依法成立，双方当事人非经协商或具有法定事由，不得任意撤销、变更或解除合同。换言之，如果具有法定事由，另一方可以请求人民法院撤销或变更合同。

二是不具有实质效力。合同未生效属于欠缺生效要件的合同，有别于有效合同，一方直接请求另一方履行合同或者承担合同约定的违约责任，不应予以支持。

三是可以通过办理批准手续促成合同生效。未生效合同仍有通过办理批准手续而生效的可能，故也不同于无效合同。当事人直接请求确认合同无效的，亦不应予以支持。

（四）未生效不同于无效

关于未经批准的合同效力，实践中的一个突出问题是，将其等同于无效。为此，有必要明确二者的区别：其一，从违反的规范类型看，合同无效是因为合同违反了法律、行政法规的效力性强制性规定或者违背善良风俗。未生效合同违反的则是法律、行政法规有关审批的规定，此种规范属于管理性强制性规定。其二，从法律依据看，认定合同无效的依据是《民法典》第153条，本质是意思表示超越了国家管制的界限。认定合同未生效的依据则是《民法典》第502条，本质是合同不具备法定的生效条件。其三，在是否允许补正上，合同无效原则上是自始无效、绝对无效、当然无效、全部无效，不存在补正的可能。未生效合同在获得批准前效力处于不确定状态，可能有效，也可能无效。当事人可以通过履行报批手续促成生效，此点有别于无效合同的确定无效。

实务中，能否在判项中认定合同未生效？

人民法院受理合同纠纷后，只有在对合同是有效还是无效作出明确判断后，才能解决当事人之间的纠纷，而认定合同未生效，并没有达到解决纠纷的目的。考虑到未生效合同属于合同效力的中间状态，有必要规定合同效力的确定机制以及人民法院的释明义务。为此，本条既对当事人的诉讼请求提出要求，即当事人既不能基于有效合同提出继续履行合同或者承担违约责任的诉讼请求，也不能直接请求确认合同无效并请求另一方承担损害赔偿责任，而只能基于未生效合同提出相应诉讼请求。同时也要求人民法院要做好相应的释明工作，确保未生效合同得以通过诉讼程序得到实现。另一方面，又规定了未生效合同的效力推进或者消灭机制：如果当事人希望另一方继续履行合同，则应当请求另一方履行报批义务，进而通过报批义务的履行促进合同生效。反之，如果当事人不想继续履行合同，则应当请求解除合同，从而使当事人摆脱合同的约束。但不论如何，当事人都不能仅诉请确认合同未生效，人民法院也不能在判项中认定合同未生效。

实务中，能否类推适用《民法典》第159条的规定？

《民法典》第159条规定：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”该条规范的是附约定条件的合同。在约定条件中，是否约定条件、约定何种条件以及条件何时成就均属当事人意思自治的范畴。在约定条件下，出于对恶意当事人的惩戒、维护诚实守信的交易秩序的考虑，《民法典》作出了前述规定。法律、行政法规规定的批准属于合同的法定生效条件，而批准本质上是行政机关的监管行为，是否批准属于行政裁量权行使的范畴，不属于当事人意思自治的范畴。因此，一方拒不履行报批义务的，原则上不能类推适用《民法典》第159条的规定，视为已经获得批准，进而认定合同有效。否则，就会使报批的规定沦为一纸空文。但在特定情况下，如生效判决已经判令当事人履行报批义务，当事人仍拒不履行的，可以类推适用该条规定，从而让当事人承担违约责任。对此，后文还将详述，此处不再赘述。

二、报批义务及相关违约条款独立生效

须经行政机关批准的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关条款作出专门约定的，该约定独立生效。一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。

关于报批义务及相关条款应否独立生效，存在不同观点：一种观点认为，在整个合同未生效的情况下，报批义务及相关条款独立生效既缺乏法律依据，也缺乏法理依据。另一种观点则认为，正因为整个合同未生效，才有必要课予当事人报批义务，并通过促使其履行报批义务，促进未生效合同向有效合同转化。《民法典》采后一种观点，即独立生效说。

（一）报批义务及相关条款独立生效的必要性

之所以规定整个合同未生效不影响当事人间有关报批义务条款以及因报批义务而设定的相关条款的效力，是因为实践中因审批而导致的合同纠纷，症结往往在于当事人不去报批，而不是行政机关不批准。当事人不报批，合同未生效；合同未生效，一方不能请求另一方履行合同义务，包括履行报批义务；当事人无需履行报批义务，则其往往会视情况决定是否报批：报批对自己有利的，就去报批；反之，就不去报批。其结果是使不诚信的当事人从其不诚信行为中获得利益，显然是不妥当的。正是看到前述问题，才有必要规定合同未生效不影响当事人间有关报批义务及因该义务而设定的违约责任等相关条款的效力。

从法理上看，报批义务及相关条款独立生效也有坚实的理论依据。当事人间订立合同，核心目的自然是确定双方的权利义务关系。但还有两类合同条款，它们的性质决定了其独立于合同的权利义务条款：一是促成合同生效的条款。在合同以某一条件的成就为生效条件时，此种前提性的条款将独立于合同条款而事先生效。否则，就会陷入前述的悖论，最终既不利于缔约目的的实现，也不利于诚信原则的维护。二是在合同无效、被撤销或者终止时，有关争议解决的条款。事实上，二者一个针对的是合同“生效前”，另一个则针对解决无效、被撤销或者终止后所生的争议，均具有手段性特点，不同于当事人通过合同享受权利承担义务的其他合同条款，当然具有独立性。因此，合同未生效不影响报批义务条款的效力。既然报批条款独立生效，则专门针对报批义务设定的相关条款自然也独立生效。

本条所谓的“相关条款”，主要是指有关违约责任的规定，即合同中专门约定的报批义务人怠于履行报批义务时将承担违约责任的约定，此种约定有别于主合同约定的违约责任条款。当然，“相关条款”并不限于与报批义务相关的违约责任条款，还包括其他与报批义务有关的条款，如在股权转让场合，双方约定受让人先支付一定比例的价款时转让人才履行报批义务；再如在履行报批义务时，双方对报批期限以及受让人的协助义务又作了约定，这些约定都是与报批义务相关的条款，都具有效力上的独立性，不受整个合同未生效的影响。

（二）关于报批义务的性质

报批行为作为促成合同生效（或确定合同效力）的一项重要义务，与当事人订立的合同间有着密切联系，因而具有私法上的意义。而批准行为作为应申请而为的行政行为，由行政相对人的报批行为与审批机关的审批行为两部分构成，因此报批又具有公法上的意义。从实践看，当事人不去报批一般不会导致行政处罚，这点不同于行政许可。行政许可以法律“一般禁止”或“限制”某一行为为前提，表现为对此种禁止或限制的解除。由于行政许可的本质是行政相对人未经许可不得从事某种特定的活动，因此，行政相对人未经许可从事了某种特定活动的，即违反了法律的禁止性规定，应受到公法处罚，包括行政法制裁甚至刑法制裁。另一方面，在行政许可中，行政相对人之所以能从事某种行为，乃在于行政许可解除了某种禁止或限制，从而创设了某种权利。而行政审批性质上属于对当事人权利义务关系的事后确认，审批自身并未创设新的法律关系。可见，在行政许可中，居于主导地位的是行政机关的许可；而在行政审批中，居于主导地位的则是当事人自身的意思，而非审批。这也从另一个侧面揭示了报批义务并非公法义务。

如果当事人在合同中明确约定了报批义务，此时报批义务属于合同义务当无疑问。即便当事人未在合同中对报批义务作出约定，基于诚信原则，当事人也负有报批义务。问题是，此时报批义务究竟属于合同义务还是先合同义务？有一种观点认为，报批义务属于先合同义务，因为《合同法司法解释（二）》第8条将当事人怠于履行报批义务的行为，认定为属于《合同法》第42条第3项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”。而《民法典》第502条是有关缔约过失责任的规定，违反的是缔约阶段基于诚信原则产生的先合同义务，因此报批义务属于先合同义务。但先合同义务一般不能请求实际履行，且其对应的损害赔偿责任性质上也属于缔约过失责任。而《民法典》规定了报批义务及相关条款独立生效，还规定了违约责任，这些规定显然超出了先合同义务的范畴。就此而言，我们认为，即便合同没有规定报批义务，报批义务也属于基于诚信原则产生的可以独立请求的附随义务，属于合同义务的范畴。因为合同义务除了主给付义务外，还包括基于诚信原则而产生的附随义务以及不真正义务，这些义务构成一个义务群，其中附随义务又包括可以独立诉请的附随义务以及不可独立诉请的附随义务两类，报批义务属于其中能够独立诉请的附随义务，其功能在于促进主给付义务的实现。

（三）关于报批义务的实际履行问题

有一种观点认为，报批义务需要义务人有所作为，而义务人是否从事某种行为涉及行为自由问题，不具有可执行性，因而不能强制执行报批义务。我们认为，此种观点混淆了人身自由与行为自由，是错误的。现代法治尊重个人人格，因此不能以人格为执行标的，即不能通过侵害债务人物质性人格权（即生命健康权）、贬损精神性人格权或剥夺人身自由（人格权层面的自由权）的方式来迫使其履行债务。但这并不意味着不能将债务人的行为（包括作为和不作为）作为执行标的。事实上，当义务人怠于履行其义务时，权利人完全可以请求法院强制债务人作出某种行为，如请求债务人继续交付标的物或价金，这就是强制实际履行可以作为违约责任形态的基本法理。要求转让人履行报批义务尽管在一定程度上限制了义务人的行为自由，但并未侵害其人身自由，因而可以请求强制实际履行。

（四）关于合同解除问题

一方不履行报批义务时，另一方除了请求履行报批义务外，还可以直接请求解除合同，并要求赔偿损失。有观点认为，未生效合同作为效力有瑕疵的合同，应当根据可撤销的有关规定否定其效力，不宜越过合同效力判断阶段直接解除合同。我们认为，可撤销合同中，撤销权应当在法定期限内行使，超过法定的除斥期间，撤销权将归于消灭。未生效合同尽管不具有实质效力，但对双方均具有形式约束力，如果认为经过一定期限后当事人就不能撤销合同，则在报批义务人拒不报批的情况下，非违约方既不能通过要求报批义务人履行报批义务促使合同生效，又因丧失撤销权而不能撤销合同，从而使未生效合同既不能向生效转化，又不能归于无效，限于进退两难的“效力僵局”状态，不利于解决纠纷。解除权尽管也应当在法定期限内行使，但根据《民法典》第564条的规定，法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限时，只有经对方催告后在合理期限内不行使的，解除权才归于消灭。在报批义务人拒不履行报批义务的情况下，其一般不会催告非违约方积极行使解除权。反之，如果其在拒不履行报批义务的情况下向非违约方发出催告，非违约方完全可以其先履行报批义务提出抗辩，从而不存在解除权因超过合理期限而消灭的问题。可见，较之于可撤销制度，通过合同解除制度来否定未生效合同的效力是更好的选择。

至于行使解除权的条件，只有经催告后在合理期限内仍未履行报批义务时，另一方才能解除合同，此点较有效合同的解除更为严格。根据《民法典》第563条的规定，有效合同的解除，在拒绝履行或不履行场合，非违约方无需催告就可以直接解除合同，而只有迟延履行才有经催告解除的问题。《民商审判会议纪要》之所以对未生效合同的解除规定更为严格的条件，是因为报批义务尽管是合同的主要义务，但其本身还具有促成合同生效的意义。根据鼓励交易原则，应尽量地促成当事人履行报批义务，而不宜轻易地以报批义务人没有报批为由解除合同。就法理依据而言，本条显然也吸收了根本违约的理论，只不过通常所谓的根本违约都是针对合同的实质效力而言的，而本条针对的却是合同的形式拘束力。

在直接请求解除合同场合，报批义务人所承担的责任视合同是否专门针对报批义务约定独立的违约责任而有所不同：专门针对报批义务约定违约责任的，根据报批义务及相关条款独立生效的法理，此种违约责任独立生效，当事人在解除合同的同时，可以基于约定请求报批义务人承担违约责任。反之，合同未专门针对报批义务约定违约责任的，此时当事人只能请求报批义务人承担缔约过失责任。

1.如何解决约定的报批义务人与实际报批义务人不一致的问题

以外资股权转让为例，转让人的主给付义务是转让股权，根据合同相对性原理，受让人只能向转让人请求其完成报批手续。但根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》的相关规定，股权变更的报批人是外商投资企业而非其股东。这就存在法律关系上的错位：受让人向转让人请求其完成报批手续，而转让人又只能请求外商投资企业去报批，受让人与外商投资企业之间并无直接联系，此时该如何实现报批义务？我们认为，外商投资企业在接到转让人的请求后，除非认为股权转让不符合公司法规定或章程的规定，否则，负有办理报批手续的义务。如其无正当理由不去办理的，则无异于侵害了转让人依法转让股份的权利，转让人可请求法院责令外商投资企业强制办理。为更好地解决报批义务人错位的问题，在涉及审批的合同纠纷中，当事人最好申请将目标公司列为第三人，法院也可以依职权追加目标公司为第三人，如此既可解决报批义务错位问题，也可解决裁判的既判力不及于目标公司的问题。

2. 竞争性缔约场合如何履行报批义务

实践中，需要通过招、拍、挂等竞争性方式缔约时的合同，此时因为不存在个别磋商，如何履行报批义务成为需要研究。我们认为，可以在招、拍、挂的公告中对受让人的条件作出明确要求，并由审批机关事先对当事人的资格进行审核，待确定当事人、签订合同后再履行报批手续就可以了。

三、报批义务的释明

我们认为，须经行政机关批准生效的合同，一方请求另一方履行合同主要权利义务的，人民法院应当向其释明，将诉讼请求变更为请求履行报批义务。一方变更诉讼请求的，人民法院依法予以支持；经释明后当事人拒绝变更的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其另行提起诉讼。

经释明后当事人拒不变更诉讼请求，在人民法院应当判令驳回起诉还是驳回诉讼请求问题上，存在不同观点，本书倾向于驳回诉讼请求，但允许当事人另行起诉。

在一方当事人直接请求确认合同无效的情况下，人民法院是直接驳回其诉讼请求，还是应当向其释明，告知其解除合同，《民法典》未作明确规定，但学理上认为应当向其释明。

（一）关于报批义务的释明

未生效合同既不同于无效合同，也不同于有效合同，因此，在当事人基于有效合同或者无效合同提出相关诉讼请求时，人民法院尤其是一审法院要做好相关的释明工作。具体来说，一方直接请求另一方履行合同、承担合同约定的违约责任的，人民法院应当向其释明，告知其将诉讼请求变更为继续履行报批义务。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，可以驳回其诉讼请求。有一种观点认为，如果直接驳回其诉讼请求，可能会受制于“一事不再理”规则而难以另行提起诉讼，从而事实上剥夺了当事人的诉权，并据此建议应当驳回起诉。因为起诉被驳回视为未提起诉讼，当事人另行提起诉讼并无法律障碍。我们认为，此说确有一定道理，但在未生效合同中，一方直接请求另一方承担违约责任固然缺乏法律依据，但其起诉形式上是符合《民事诉讼法》规定的起诉条件的，驳回起诉缺乏依据，而且某一合同是否为批准生效合同、报批义务人应否履行报批义务等事实，只有在实体审理后才能确定，简单地驳回起诉难以解决实践问题。况且，驳回的是一方直接请求履行合同、承担违约责任的诉讼请求，而非继续履行报批义务的诉讼请求，故当事人仍可另行提起诉讼，请求报批义务人履行报批义务。

（二）关于合同解除的释明

还有一种情形是，当事人直接请求确认合同无效的，人民法院也应当向其释明，告知其请求解除合同；经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，可以驳回其诉讼请求。

1.未生效合同能否解除

在该问题上，存在两种不同的观点。本书之所以采取未生效合同可以解除的观点，一方面，固然是因为用可撤销或者直接宣告无效制度否定未生效合同的效力，前者可能存在前述的“效力僵局”问题，后者则不符合鼓励交易原则；另一方面，则是因为解除合同，兼具摆脱合同实质效力与形式拘束力的双重效果。更为重要的是，在批准生效合同中，以金融机构的股权转让合同为例，受让人的主要义务是支付价款，转让人的主要合同义务则是转让股权。而批准既是股权转让合同的生效条件，不批准合同未生效；同时报批也是履行股权转让合同的主要形式：合同一经批准，转让人就已经履行了转让股权的义务，登记不过是使其取得公示效力罢了。在报批义务兼具双重属性的情况下，如果严格将其限于合同效力控制层面，而不顾及其同时具有履行合同义务的性质，则会使不履行报批义务的当事人从其不诚信行为中获益，有违基本的公平正义理念。报批义务的双重属性，是本书认为未生效合同可以解除的重要考量因素。

2.如何对报批义务人进行救济

须经批准生效的合同如以金融机构为目标公司的股权转让合同，当事人在合同中约定以受让方支付一定价款作为转让方办理报批手续的条件，而受让人未依约支付价款时，转让人能否直接请求受让人履行付款义务？本书认为，该约定作为与报批义务相关的约定，应当独立生效。然而受让方支付价款虽然是转让方履行报批义务的约定条件，但整个合同毕竟尚未生效，当事人自然不能基于有效合同请求另一方履行合同。而且支付价款本身也是受让方取得股权的对价，在转让方尚未转让股权的情况下，让受让方先行付款会使当事人之间的权利义务失去平衡。因此，即使当事人将受让方支付全部或者部分转让款作为转让方履行报批义务的条件，也不意味着转让方在整个股权转让合同生效前即享有请求受让方支付该转让款的权利，而只能理解为转让方基于该约定享有针对受让方请求其履行报批义务的抗辩权，其可以据此拒绝履行自己的报批义务。

如前所述，如果受让方未履行支付价款，转让方无权请求受让方支付价款，但另一方面，如果受让方不依约支付价款，转让方也可提出不履行报批义务的抗辩，此时合同的履行同样会陷入僵局。为打破这种僵局，不使转让方因受让方不履行自己的义务而遭到损失，有必要让报批义务人在一定情况下也享有合同解除权：即在受让方经催告后在合理期限内不履行约定的付款义务时，转让方也可请求解除合同并要求赔偿损失。

四、判决履行报批义务后的处理

我们认为，人民法院判决一方履行报批义务后，该当事人拒绝履行，经人民法院强制执行仍未履行，对方请求其承担合同违约责任的，人民法院依法予以支持。一方依据判决履行报批义务，行政机关予以批准，合同发生完全的法律效力，其请求对方履行合同的，人民法院依法予以支持；行政机关没有批准，合同不具有法律上的可履行性，一方请求解除合同的，人民法院依法予以支持。

报批义务人拒不生效判决确定的履行报批义务，所应承担的责任是缔约过失责任还是违约责任，对此存在不同认识。为加重报批义务人的责任，《民法典》采违约责任说。

（一）审批机关未予批准的

一方不履行报批义务时，另一方可以请求其履行报批义务，人民法院也可以根据当事人的诉讼请求判令该方当事人履行报批义务。当事人根据生效判决履行了报批义务，但有关部门未批准的，此时合同不具有可履行性，合同因嗣后履行不能而解除。至于报批义务人应否承担责任，则要视其对不能取得批准有无过错来具体判断。如果不能取得批准是因为报批义务怠于履行报批义务所导致，如本可以取得批准，但因政策变化导致不能取得批准的，报批义务人应当承担责任。反之，纯粹是因为批准机关不批准所导致的，则其无需承担责任。

（二）报批义务人拒不履行报批义务的

还有一种情形是，人民法院判令报批义务人履行报批义务，报批义务人拒绝履行，经人民法院强制执行仍未履行的，当事人可以另行起诉，请求解除合同，同时要求报批义务人赔偿包括差价损失、合理收益以及其他损失在内的预期利益损失，其中损害性质上属于违约责任。有观点认为，在合同未生效的情况下，判令当事人承担违约责任既缺乏法律依据，法理上也说不通。我们认为，此时可以参照适用《民法典》第159条“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”的规定，认为合同所附的法定条件因报批义务人不正当地阻止条件成就而拟制成就，从而使另一方享有违约损害赔偿请求权。

实务中，关于审批机关未予批准的法律效果，存在两种不同观点：一种观点认为，既然批准是合同的法定生效条件，则未予批准意味着法定生效条件确定不成就，合同不生效，效果等同于无效。另一种观点则认为，审判机构未予批准，意味着合同嗣后履行不同，当事人可以解除合同。《民法典》采取了后一观点。