第五百三十五条

第五百三十五条

因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

【条文主旨】

本条是关于债权人代位权的规定。

【条文理解】

合同的保全，是指法律为防止债务人积极地不当行为而减少其财产权益或者增加责任财产负担，或者因其消极地怠于行使权利而危及财产权益，由此影响债权人的债权实现，允许债权人行使代位权或撤销权，以保障债权人债权实现的一项法律制度。

广义债权人代位权包括代位请求权和代位保存权，本条规定的代位请求权属狭义代位权，遵从习惯将之称为代位权。在理解和适用本条时，应注意以下问题：

一、代位权的定义及性质

债权人代位权，是指当债务人怠于行使其对相对人享有的权利而影响债权人到期债权的实现时，债权人为保全和实现自身的债权，以自己名义向人民法院请求相对人将其对债务人的义务向债权人履行的权利。

《合同法》规定债权人代位权制度后，理论界和实务界对其权利性质存在代理权、形成权、请求权、管理权等不同观点。这些观点拟将债权人代位权性质归类为某种单一的既有权利属性，造成在具体权利义务内容上的法理紊乱，逻辑分析总是难以自洽。其实，代位权作为债权人的一项特殊的法定权能，本身就是一项独特的权利，它突破单一法律关系下债权相对性的梗阻，直接解决多重法律关系中的权利义务。它既是一种实体性权利的特别规定，又有实现权利的程序保障，这使其权利性质颇具复合性，兼具形成权、代理权、请求权、管理权、优先权等权利的部分特征。全面认识代位权性质的复合性，关系立法目的的实现和当事人权利的行使与保护，对此可作如下理解：

（一）具代理性但非代理权

代位权的行使会对债务人与相对人之间产生诉讼时效中断等直接影响，债权人接受相对人履行后亦会终止债务人与相对人之间相应权利义务，使债权人行使代位权具有代理债务人行使的某些属性。但债权人并非以债务人名义和代理人身份去行使债务人权利，而是以自己名义向相对人行使债务人权利，这与纯粹的代理权有明显区别，故不能适用代理权的规定。

（二）具形成性但非完全形成权

虽债权人通过行使代位权这一单方行为，可使其与债务人、债务人与相对人之间的民事法律关系发生变动，这是形成权的特征。但代位权系基于债务人对相对人已有权利而发生，并非单纯是债权人的单方意思表示而产生法律上的效果，如除斥期间等对形成权的限制，亦不应适用于代位权。

（三）代位权为一种特殊请求权

债权人可以行使代位权要求相对人向自己清偿，判决执行力的后果也归于债权人，但不同于一般请求权之处在于代位权的行使并非仅实现债权人利益，其既判力后果也归属于债务人，代位权兼具管理权和请求权的某些特征。

（四）代位权并非纯粹管理权

代位权以行使他人权利为内容，在债权人债权以其他方式得到实现或债务人破产时，权利行使所获利益归属于债务人或其他债权人，从这一角度讲，代位权有类似管理权的性质。但是，如债权人行使代位权后债务人处分权即受限等特征，就不为纯粹管理权所具备。

（五）具优先性但非优先权

代位权作为债权保全方式，在清偿程序上具优先性，并不具有法定优先权在实体上的排他性。代位权成立，将判决相对人直接向债权人履行义务，从而使行使代位权的债权人相对于其他债权人具有清偿时的优先性。但在债务人破产时，债务人对相对人的财产权益，除去已由债权人依代位权判决接受相对人履行部分外，需归入债务人破产财产。此时债权人行使代位权所获得的优先性又将丧失，这有别于建设工程价款优先受偿权、股东优先购买权、担保物优先权等优先权。

二、代位权成立要件

依照本条规定，代位权成立必须具备如下要件：

（一）债权人对债务人存在合法有效的到期债权

债权人对债务人必须存在到期的合法债权，这是行使代位权的首要条件。对于债权人债权的审查，应注意以下几点：

1.区分债权已决与未决

提起代位权诉讼的债权如果已经判决书、裁定书、决定书、支付令、调解书、仲裁裁决、执行证书等生效法律文书确认，自属合法，在代位权诉讼中只需作形式审查；若当事人质疑债权合法性，应另行通过相关法律程序寻求救济。若债权人主张代位权的债权未经生效法律文书确认，则在认定代位权是否成立时首先要对其合法性作出判断。

2.债权发生原因不限

本条未对代位权人的债权种类作特别规定，故对其发生原因在所不问，合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债、担保人追偿之债等均可成为代位权的基础。曾有观点认为代位权规定于合同编且指向合同的保全，代位权的债权应仅限于合同之债，这种认识在实践中并未得到认同。我们认为，这种认识过于机械，代位权的本质是债权的保全与实现，《民法典》并未专列债权编，这种法律体例安排不应束缚立法目的。

3.债权已届履行期

本条第2款规定代位权行使范围以债权人到期债权为限，这既有时间限制，也有数额限制。未到期的债权数额不能行使代位权要求相对人履行，系因要判决履行的债权，不仅债权本身要合法，而且自应已届履行期限。

4.债权具备确定性

代位权诉讼应先对债权人对债务人的债权债务关系审理认定，如经审理仍无法对是否存在债权债务关系或债权人的债权数额作出确定性判断，则对债务人与相对人的权利义务关系无需审理，即可驳回债权人诉请。即使债权人的债权已经生效法律文书确定，但裁判生效后的履行或执行情况，影响债权人债权数额的确定，仍需对债权人能够主张代位权的债权余额等进行审查。

（二）债务人对次债务人存在合法有效的到期债权

债务人对次债务人存在合法有效的到期债权，是代位权成立的必要条件。代位权诉讼最终要判决次债务人等向债权人履行债务人的债务，故既要对债权人对债务人的债权进行认定，亦要对债务人对次债务人的债权作出判定，对两个债权的审查在区分已决和未决、债权发生原因、履行届期、债权确定性等方面的审查标准基本一致。

《合同法司法解释（一）》第13条将债务人对次债务人的债权限缩为具有金钱给付内容的到期债权，理论界对此有不同看法：一是主张代位权中两个债权的客体均应为财产给付内容；二是主张债务人对次债务人债权的从权利亦应纳入代位权客体范围。笔者查阅中国裁判文书网发现，在审判实践中不少代位权判决亦突破《合同法司法解释（一）》第13条规定的具有金钱给付内容的到期债权范围。笔者认为：第一，理论和实务通识均认为代位权中的客体为具有直接的财产给付内容即可，除纯粹的财产权利外，其他具有财产性质的权利也可作为代位权标的。第二，《合同法司法解释（一）》第13条将债务人对次债务人的债权限定在金钱给付范围，与其第12条规定的排除代位的专属权利之间存在逻辑空间，使债务人对次债务人的很多财产性权利游离于法律规制之外。第三，本条亦将《合同法》规定的债务人对次债务人的债权扩展到与该债权有关的从权利，立法目的显然是扩大对债权保护力度，是否将代位权诉讼中债务人对次债务人的债权范围扩展，有待司法解释予以修订和明确。

（三）债务人的怠于行使权利影响债权人债权的实现

债务人怠于行使其到期债权及与债权有关的从权利影响债权人利益的实现，是代位权成立的实质要件。对于怠于行使到期债权的认定标准，《合同法司法解释（一）》第13条明确规定为债务人不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张。如何理解债务人怠于行使对相对人的权利对债权人到期债权实现的影响，应注意以下两点：

1.二重因果关系

债务人怠于行使其债权及与该债权有关的从权利，与债权人的债权实现之间有直接因果关系。这里的因果关系有两层意思：一是债务人怠于行使自身债权与自身清偿能力之间的因果关系，二是债务人清偿能力与债权人的债权实现有因果关系。

本条将《合同法》第73条“对债权人造成损害”的表述，修改为“影响债权人的到期债权实现”，笔者认为：一是将债务人怠于行使权利行为关系的对象由“债权人”修订为“债权”，指向更准确，表述更严谨；二是将“损害”修订为“影响”，系因实践中有的对“损害”理解过于机械，把握标准过于严苛，而“影响”较“损害”在概念外延上更为广泛、内涵上更为丰富，体现了加大对债权保护力度的立法本意。

2.“怠于”判断标准

代位权的行使需在债权人债权保护与债务人诉权自由之间找到平衡点，如何认定“怠于”尤为关键。“怠于”不能仅依债务人债权“到期”而简单判断，还要结合具体情况从主观和客观方面进行分析。实践中，次债务人迟延履行债务的时间性标准较为客观，应作为“怠于”认定的主要因素，而债务人“怠于”的主观因素较为模糊，应从严掌握。

（四）债务人怠于行使与其债权有关的从权利

从权利是附属于主债权的权利，如担保物权中抵押权、质权、保证以及附属于主债权的利息、建设工程价款优先受偿权等。对债务人怠于行使其债权的从权利的理解，应注意以下两点：

一是不管债权人将次债务人、其他相对人单独还是一并提起代位权诉讼，均要求债务人对次债务人的债权系已届清偿期的非专属于债务人自身的现实债权，至于是否为未经诉讼或仲裁处理过的债权，应区分单独诉讼还是一并诉讼，并结合债务人的债权与其从权利法律关系的相应法律规范，进行综合判断。

二是债务人对其他相对人的从权利应具备以下条件：（1）未经诉讼或仲裁裁决，否则违反重复诉讼原则。若该从权利已经生效判决或仲裁裁决确认，则债权人可采取保全措施或经执行程序救济。（2）非专属于债务人自身的权利，可参照《合同法司法解释（一）》第12条规定。（3）债权人是否可将次债务人或其他相对人单独或一并提起代位权诉讼，应遵循相关法律规定对债务人与其他相对人权利义务关系的限制。

（五）代位标的为非专属于债务人自身的权利

本条沿用了《合同法》第73条关于代位权除外条款的规定，这是代位权能否成立的限制条件。但书条款将《合同法》中“该债权专属于债务人自身的除外”表述为“该权利专属于债务人自身的除外”，其中，“该权利”不仅包括《合同法司法解释（一）》第12条列举的债务人债权，还包括与该债权有关的担保权利等从权利，如受害人的人身损害赔偿债权、人寿保险合同的人寿保险金债权的担保等。

三、代位权的行使与抗辩

代位权作为债的保全与实现的特别权利，在权利行使与抗辩中有其特殊的实体性和程序性要求。

（一）代位权行使方式

代位权行使主体必须是债权人本人，且由债权人以自己的名义代债务人行使。债权人若以债务人名义行使债务人权利，应按照代理制度处理。

代位权必须通过诉讼程序行使。虽然在理论上代位权行使的方式有诉讼和径行两种，但径行方式若在债权人、债务人及相对人之间达成意思一致，则可用抵销、指示交付等法律规范解释。否则，相对人径行向债权人履行，因缺乏合同依据或法律依据不能产生代位权行使的法律后果。需要注意，本条中“债权人可以”是指债权人诉权的自由，而非对非诉方式法律效果的肯定。

（二）当事人的诉讼地位

因代位权诉讼本身的复杂性和司法实践经验不足原因，《合同法》施行中将债务人限缩解释为无独立请求权的第三人。对此，理论界和实务界一直争议较大。本条规定增加担保人等作为相对人后，代位权诉讼当事人的诉讼地位变化更为复杂。笔者认为，是否将债务人的诉讼地位扩展为被告或有独立请求的第三人，涉及债务人能否对债权人提起反诉、债务人能否对相对人提出请求、相对人能否对债务人提出反诉等代位权诉讼审理范围，以及代位权判决的判项如何表达、债务人抗辩权和上诉权保护等复杂问题，有待司法解释修订中总结审判经验并结合现实需要，对《合同法司法解释（一）》第21条、第22条重新考证解决。

不管代位权诉讼变得如何复杂，总体把握以下原则：首先，应尊重原告即债权人的选择权，不管其将债务人、其他相对人单独还是一并作为被告，均系其诉权自由，人民法院不应干预。其次，在债权人将相对人中一人或数人作为被告的情况下，其他相对人有权申请作为第三人参加诉讼；其他相对人未申请的，亦应将其他相对人追加为第三人，以查明债务人与其他相对人之间的权利义务关系及债务履行情况。至于其他相对人系有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人，应根据债权人的诉讼请求和相对人的抗辩或请求内容进行判断。

（三）代位权诉讼的管辖

本条沿用《合同法》第73条关于代位权专属人民法院管辖的规定。《民事诉讼法》没有对代位权的实施作程序方面的规定，故代位权的管辖仍应适用《合同法司法解释（一）》的相关规定。对于实践中争议较多的问题，应作如下理解：

1.一般原则

《合同法司法解释（一）》第14条规定代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖。按照前述原则，在《民法典》施行后，次债务人、其他相对人均可作为被告，此时亦应优先适用作为被告的次债务人住所地确定地域管辖；如果仅以其他相对人作为被告，则应以其他相对人住所地确定地域管辖。若次债务人或其他相对人为多个且均为被告时，以哪一个被告住所地确定管辖将是争议问题，有待相关司法解释修订时研究明确。

2.与协议管辖、仲裁管辖的关系

按照《合同法司法解释（一）》的规定精神，代位权诉讼只能由相对人住所地法院管辖，即代位权诉讼适用一般地域管辖，既排除其他法院的地域管辖，也排除债权人与债务人之间、债务人与相对人之间的管辖协议和仲裁协议，债务人、相对人不得以此进行管辖抗辩。

3.与专属管辖的关系

如果《合同法司法解释（一）》第14条规定的被告住所地管辖与法律规定的专属管辖冲突，因专属管辖是强制性规定，应按照专属管辖确定代位权诉讼的管辖。

4.境外当事人的管辖确定

当代位权诉讼的被告是境外当事人时，其地域管辖按照《合同法司法解释（二）》第17条指引，应按《民事诉讼法》第265条规定确定管辖法院。

（四）代位权的抗辩

按照本条规定，相对人对债务人的抗辩原则上都可对抗债权人。对于代位权抗辩的特殊性，还需注意以下几点：

第一，在债务人参加诉讼的情况下，若债务人对债权人的债权放弃诉讼时效或执行期限抗辩的，相对人不得代为行使。

第二，按照《合同法司法解释（一）》第17条规定，债权人有权在代位权诉讼中对次债务人的财产采取保全措施。本条将代位权标的扩大到与债务人债权有关的从权利后，包括次债务人在内的相对人不得对债权人能否有权采取保全措施进行抗辩，但可对保全措施的适当性进行抗辩。

第三，代位权诉讼中，债权人要证明债务人对相对人是否有权利、是否到期、履行情况等比较难，如苛求债权人必须逐一提供证据，债权人多力所不逮。故债权人一般只需证明债务人对相对人有权利即可，相对人抗辩反驳的，应当提供相应证据。此外，对于债务人资力真实情况，债权人举证能力也较欠缺，债权人只需证明债务人未清偿到期债务即可，相对人反对的，应当证明债务人有清偿债务的资力。

四、代位权行使的效果

基于其债权保全性质，代位权一经行使就会产生相应法律效果，这对债权的实现至关重要。对此，应作如下理解：

（一）限制债务人对相对人债权权能

债权人行使代位权后，债务人对代位权标的的债权权能应否受到限制？“肯定说”主张，债务人知晓债权人行使代位权后，债务人对债权人代位行使的权利，不得为抛弃、转让、免除、抵销等处分行为，不得提起为行使权利的诉讼。“否定说”则认为，如何保全债权，民事诉讼法上有保全程序规定，债权人如不依法实施冻结、查封，理应自行负担风险。

我们认为，首先，“否定说”在逻辑上将代位权诉讼对债权的保全与代位权行使中对相对人财产的保全混淆；其次，提起代位权诉讼，本身就是债权保全措施之一，这是代位权程序价值的应有体现，“肯定说”符合债权保全制度的本质；最后，行使代位权对债务人对相对人的权利具有保全效力，能有效解决代位权人与其他债权人对该权利采取保全、执行措施的冲突，实现代位权制度保障债权实现的立法目的。

（二）限制相对人对债务人的给付

如上所述，代位权的行使限制了债务人对相对人的债权权能，与之相应，基于代位权诉讼对代位标的的保全性能，债权人提起代位权诉讼后，在债权人请求范围相对人亦不能再向债务人履行给付，否则将不能对抗债权人。对于债务人对相对人的权利超过债权人代位权诉讼请求部分，按照《合同法司法解释（一）》第22条的规定，债务人可以主张，相对人亦可以给付。

（三）对两债权发生诉讼时效中断的效力

按照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第18条规定，债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。按照该司法解释第11条规定，对于债权人的债权或债务人的债权超过债权人代位权诉讼请求的部分，亦应发生诉讼时效中断效力。需注意的是，即使债权人的代位权诉讼因不符合受理条件被裁定驳回，或者其实体请求不具备代位权成立要件而被判决驳回，均应具有诉讼时效中断的效力。

五、代位权行使的费用

本条规定沿用《合同法》关于代位权行使费用的规定，即债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担。《合同法司法解释（一）》进一步明确对该必要费用从实现的债权中优先支付，对此应作如下理解：

（一）首先是债务人承担

债权人之所以行使代位权，从形式上看是债权人为了实现自己的债权利益，但实质是代位债务人实现其利益，且债务人怠于行使对相对人的权利具有完全过错，按照过错责任原则应由债务人承担，即使代位权判决后并未最终执行到相对人的财产，亦应由债务人承担。

（二）共益费用优先清偿

若代位权胜诉后债权人直接从相对人处得以清偿，自不存在优先受偿权的问题。但当债权人行使代位权取得的财产按照有关规定需执行参与分配或纳入破产财产时，债权人行使代位权的必要费用为除优先权人外的所有债权人的共益费用，应从债务人的债权实现所得财产中优先受偿。

（三）必要费用的范围

债权人行使代位权未获得支持或仅部分获得支持的，败诉部分的诉讼费用和鉴定费用因系债权人过错所致，故非本条规定的必要费用。而代位权胜诉后，针对代位标的债权胜诉部分的诉讼费用、鉴定费用，自应由相对人负担，亦非需由债务人承担的必要费用。

针对相对人采取财产保全措施的费用、为查明债务人权利所支出的调查取证费用等必要费用，系为债务人债权的实现而支出，应属本条规定的必要费用。此外，对于律师费、差旅费等费用，是否属于必要费用，《合同法司法解释（一）》并未按照债权人行使撤销权的规定对债权人行使代位权的必要费用作出明确规定，能否参照该司法解释第26条的规定，需结合债权人与债务人之间有无合同约定、两个权利行使的法律效果等进行判断。

【审判实践中应注意的问题】

审判实践中适用本条规定时，需注意以下问题：

一、所有权能否作为代位权客体

有观点认为，所有权应为代位权客体。我们认为，第三人占有债务人财产而无所有权取得依据，完全可以通过强制执行程序解决；若第三人取得债务人财产有合同依据，债权人亦可通过撤销权之诉等法律路径否定第三人取得所有权的原因行为。为此，最高人民法院2005年9月16日〔2005〕民四他字第31号《关于深圳发展银行与赛格（香港）有限公司、深圳赛格集团财务公司代位权纠纷一案的请示的复函》明确所有权不能成为代位权的客体。

二、是否区分私法上的债权和公法上的债权

有观点认为，代位权仅适用于民法上的债权债务关系，而税收债务等则属于法定之债，系属公法上的债务范畴，原则上不能适用民法关于债权代位权制度，否则将打破公法与私法的制度区分而影响私法体系的稳定性。一般认为，税收债权在实质上是一种广义上的金钱债权，法律并未对债权人主体范围进行限制，税务机关可以对债务人的债权及其从权利提起代位权诉讼，这有利于国家税收的征缴。