第五百八十五条

第五百八十五条

当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

【条文主旨】

本条是关于违约金的调整方法的规定。

【条文理解】

本条与《合同法》第114条的规定内容基本相同，但相关表述发生改变，即“当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”修改为“人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加”。表述上更加严谨准确。

一、违约金与约定损失赔偿

关于本条规定的“因违约产生的损失赔偿额”是否属于违约金条款，理论学说观点上有争议。通说认为，约定的违约金与约定的损失赔偿额的计算方法系不同责任方式。从历史解释的路径看，在我国《合同法》立法以前，在违约金的分类上，没有“违约金”与“约定因违约产生的损失赔偿的计算方法”这两种类型，也没有将“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”作为违约金的一种。全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会于1995年10月16日提出的《合同法（试拟稿）》，参照《涉外经济合同法》（已失效）第20条的规定，在第69条规定：“违约金视为因违约造成损失的赔偿金。约定的违约金过分高于或者低于因违约造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁委员会适当减少或增加。”第70条规定：“当事人可以约定赔偿损失的计算方法。按照计算方法得出的赔偿损失额过分高于或者低于因违约造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁委员会适当减少或者增加。”对于违约金的性质，坚持了否定惩罚性违约金的理念，并规定“当事人既约定违约金，又约定赔偿损失的计算方法的，一方违约后，受损害方只能选择一种承担责任的方式”。以上考察可见，在几部合同法草案中，“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”系独立于违约金条文的另外条文，只是到了后来立法机关才将之与违约金条文合并在一个法律条款中，其与当事人约定的违约金分属不同的责任方式。区分约定的违约金与“因违约产生的损失赔偿的计算方法”具有积极价值：一是抽象的计算方法，在数额的结果上，一般不利于守约方，但在易于举证方面则有利于守约方。允许当事人约定违约损害赔偿的计算方法，考验和体现了当事人的智慧和谈判能力。二是在举证责任方面，居于优势地位并熟悉法律的债权人，可以通过约定违约损害赔偿的计算方法，绕开举证责任的风险负担。

约定损失赔偿一般表现为两种形式：一是约定具体赔偿数额，即赔偿金；二是约定损失赔偿的具体方式或方法。在合同订立时，当事人约定因违约产生的损失赔偿的计算方式，本质上是一个独立的附停止条件的合同条款，其效力高于法定损失赔偿。约定损失赔偿金在性质、功能上与违约金类似。对于二者之间的关系，《合同法司法解释（二）》第28条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”从该条规定文义内容诠释，如果守约方已经提出增加违约金的，就无权再主张损害赔偿；如果守约方没有要求增加违约金的，可以就不足部分另行主张损害赔偿。但在司法实践中，也有观点认为，既然法律没有规定可以并用，如果违约金不足以弥补当事人的实际损失，可以通过调整违约金数额的方式来救济守约方。从比较法上看，有的国家也采纳了这一立场。例如，在法国法中，除非违约金被明确约定为迟延违约金，否则不得与损害赔偿一并主张。我们认为，如果违约金数额不足以弥补实际损失，通过调整违约金数额的方式不一定妥当。一方面，违约金的调整应当由守约方提出请求，法院不能直接调整；另一方面，调整违约金给法官过大的自由裁量权，而如果违约金与损害赔偿并用，则应以守约方证明自身损害为基础，这需要进行损害的计算，其结果也将更为精确。因此，相比之下，允许违约金与损害赔偿的并用是更为妥当的选择。当然如果当事人在合同中已明确约定，违约金与损害赔偿不得一并主张，则应当尊重当事人的约定，排除二者的并用。

二、违约金的调整

违约金酌减规则是应对违约金数额过高而产生的特殊规则，赋予了法官自由裁量权，法院可以对当事人达成的协议进行干预，这是契约自由的一个例外，其目的在于恢复契约实质自由。为了规范违约金的调整，统一裁判标准，最高人民法院多次出台批复、司法解释。就逾期付款违约金计算标准问题，先后以批复形式作出规定。

《合同法》颁布后，《商品房买卖合同司法解释》中针对商品房买卖合同纠纷中违约金标准作出规定。其中，第16条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”第17条规定确定商品房买卖合同违约金的参照标准，第18条规定逾期交付房屋权证书的违约金标准。2009年发布的《合同法司法解释（二）》规定了适用范围更广的违约金调整规则。同年，最高人民法院还发布了《民商事合同指导意见》，专门就“依法合理调整违约金的数额，公平解决违约责任问题”提出了比较具体的指导意见。2012年颁布的《买卖合同司法解释》第24条规定了逾期付款违约金的调整规则，第26条则规定了合同解除后的违约金调整的标准。2015年发布的《民间借贷规定》第29条就民间借贷迟延还款的违约金作出了更新规定。

在《民法典》起草过程中，关于违约金的调整标准问题，有观点认为《合同法》就违约金仅规定了一个条文，但是最高人民法院通过司法解释对违约金规定了比较详细的规则，《民法典》合同编应当总结司法解释的经验，将其纳入合同编中。还有观点建议，《民法典》合同编不应当仅将违约金的功能定位为补偿性，而应当结合违约责任的多种功能，对现有的违约金规则进行必要的调整。例如，在迟延履行情形下的违约金支付，不仅是对损失的补偿，在一定程度上也具有惩罚作用。但惩罚性违约金的设定本身应具有惩罚违约方的目的，因此，在违约金酌减规则适用时，应当考虑这一目的，而不能直接适用补偿性违约金酌减的规则。

最高人民法院参与《民法典》起草工作的法官们在讨论时，多数人认为，违约金的调整是司法裁判中的认定问题，且这一标准也缺乏明确依据，不必上升到立法中规定，违约金过高的调整问题直接适用《合同法司法解释（二）》的规定即可。也有观点认为，《民法典》应明确违约金的适用范围和适用标准，主要理由有两点：首先，合同编规定的有名合同大多是商事合同，在商事交易中，违约金过高过低是商事主体参与市场竞争、作出商业决策的条件之一，司法进行干预应当保持克制的尺度；其次，应当确立违约金数额原则上不得调整或慎重调整，建议不以实际损失数额作为参照，而是基于公序良俗原则等。

对于约定损害赔偿的调整问题，有观点认为，根据《合同法》第114条的规定，当事人可以约定损害赔偿的计算方式，但《合同法》并没有规定约定损害赔偿的调整制度，这显然属于立法上的疏漏。事实上，约定损害赔偿与违约金制度功能上具有相似性，《民法典》合同编有必要参照违约金调整的规则，规定在当事人约定的损害赔偿低于实际损失或过分高于实际损失时，当事人有权请求予以调整。

我们认为，赔偿性违约金的实质是损害赔偿总额预定，而惩罚性违约金才是真正的违约金。基于违约金酌减规则的规范目的，其适用于惩罚性违约金，而不应适用于赔偿性违约金。认定违约金是否过高还应当结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量。

一是应查明实际损失，确定基本标准。《合同法司法解释（二）》第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”《商品房买卖合同司法解释》第16条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少，……”根据司法解释的规定，超过实际损失的30%是认定违约金过高的基本标准。

二是应考虑合同的履行情况。接近履行完毕的合同和尚未履行的合同，违约所造成的结果存在较大区别。例如，标的额为1亿元的合同约定的违约金是3000万元，如果违约方在履行合同的95%之后出现违约，如拖延履行剩余的5%的义务，结果并未造成对方的损失或损失非常轻微，但仍然要支付3000万元的违约金，这明显不公平。

三是应考虑当事人的过错程度。违约方是恶意违约还是过失违约，直接决定违约金的赔偿性和惩罚性功能的此消彼长。在违约金过高的情形下，惩罚性违约金的目的在于给债务人心理上制造压力，促使其积极履行债务；在债务不履行的场合下，表现为对过错的惩罚，故债务人的过错自应成为惩罚性违约金的要件。

四是应考虑当事人缔约时对可得利益损失的预见、当事人之间的交涉能力是否平等、是否适用格式合同条款以及是否存在过失相抵、减扣规则以及损益相抵规则等因素，根据诚信原则和公平原则，结合案件的实际情况，进行综合衡量。

五是在调整违约金额时，也应考虑当事人是否为商事主体，该交易是否为商事交易。如果属于商事主体从事的商事交易，则在认定违约金过高过低时，应更为谨慎。

三、迟延履行违约金与实际履行

本条第3款规定了迟延履行违约金与实际履行之间的关系。违约金责任是为了担保债务的履行而存在的，其主要目的在于督促当事人履行债务并制裁违约行为。违约金的支付并没有使守约方获得其基于订立合同所预期的利益，也不可能与其根据合同所应当得到的期待利益一致。因此，违约金的支付并没有使守约方完全获得在实际履行情况下所应当获得的全部利益，违约金的支付不能完全替代实际履行，尤其是在违约金专门为迟延而设定时，在支付违约金以后，即使在客观上能够补偿守约方的损失，也因为此种违约金的重要功能在于制裁迟延行为而不是补偿损失。因此，守约方在获得违约金后仍然可以要求实际履行，以充分保护守约方的利益。不过是否要求实际履行的权利在守约方，也即守约方愿意请求实际履行的，则可以使违约金与实际履行并存，否则违约方只应承担违约金责任。当然也不能就此推定，除专门为迟延履行而设定的违约金以外，对于其他类型的违约金，违约方在支付违约金以后，守约方无权要求履行债务。只要当事人在合同中特别约定该违约金为惩罚性的或者不影响实际履行的，则守约方在对方支付违约金以后还有权请求实际履行。

【审判实践中应注意的问题】

一、违约金过高的举证责任分配

在违约方请求减少过高的违约金时，应当按照“谁主张，谁举证”原则，由违约方承担证明违约金过高的举证责任。但是，鉴于衡量违约金是否过高的最重要标准是违约造成的损失，守约方因更了解违约造成损失的事实和相关证据而具有较强的举证能力，因此，违约方的举证责任也不能绝对化，守约方也要提供相应的证据。实务中，违约方往往以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院能否就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。《民商事合同指导意见》第8条规定，为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就违约金是否过高的问题进行释明，即假设违约成立，是否认为违约金过高。对于已经向违约方进行释明但违约方坚持不提出调整违约金请求的，人民法院应当遵循合同法意思自治原则，一般不予主动调整。但是按照约定违约金标准判决将严重违反公序良俗原则、诚信原则和公平原则并导致利益严重失衡的，人民法院可以根据《民法典》第585条第2款的规定进行调整。

二、商事主体在诉讼中自愿给对方出具和解协议并承诺高额违约金后，并未依约履行后续给付义务，是否影响违约金调整规则的适用

当事人在自愿基础上达成的损失赔偿条款，除存在无效或可撤销的情形外，一方当事人以损失赔偿金数额过高或过低为由请求调整的，人民法院应当区分当事人是一般民事主体还是商事主体。商事主体与民事主体在违约金酌减问题上应有所区别，商事主体在诉讼中自愿给对方出具和解协议并承诺高额违约金，但在没有正当理由的情形下，未依和解协议约定履行后续给付义务，属于主观上具有严重的恶意，此种情形约定的违约金应视为惩罚性违约金，可不予酌减。惩罚性违约金抑或赔偿性违约金之区分应以损失填补为主要标准。

三、一审时当事人未明确提出请求调减违约金，二审上诉提出调减，二审法院应否支持

从审判实践情况看，二审法院应区分一审法院是否向当事人释明作不同处理。在一审诉讼中，如果法院向当事人明确释明是否主张违约金调整，当事人明确表示不要求调整违约金，在一审宣判后该当事人又以合同约定的违约金标准过高为由提出上诉的，二审法院可不予支持。如果一审法院未向当事人作出明确释明，当事人提上诉请求调整的，二审法院可以考虑实际损失、合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚信原则，酌定予以调整。

四、违约金责任的构成是否要求违约方具有过错

我国《民法典》对违约责任采纳的系严格责任，违约责任强调的是对因违约行为造成损害的补偿，不必以违约方存在过错为前提。但存在以下例外情形：第一，如果当事人约定违约金的成立以一方当事人过错为要件的，依其约定。第二，在《民法典》合同编分则以及单行法规中特别规定违约责任为过错责任场合，违约金的成立应当要求过错要件。第三，在惩罚性违约金情形下，由于其目的在于给债务人心理上制造压力，促使之积极履行债务，同时，在债务不履行的情况，表现对过错的惩罚，因而要求以债务人的过错作为其承担惩罚性违约金的要件。

从比较法角度观察：在法国和德国，违约金作为一种债务不履行责任，原则上要求债务人具有归责事由（过错）。在日本，归责事由不要说成为通说，学者我妻荣认为：“就当事人的普通意思而言，是想要避免归责事由之有无、损害之有无及其大小等发生纷争，认为作为这种解释是妥当的，这样债权人只要能够证明债务不履行之客观事实的发生，对于因债务人事由引起损害的发生，即使没有证明，也可以请求预定赔偿额。”我国台湾地区“民法”学说解释上，认为除当事人另有约定无过失责任外，以因可归责于债务人的事由不为债务履行时，即于债务人给付迟延或因其他可归责于债务人的事由而致给付不能时，债权人始得请求违约金。

五、当事人提出违约金或赔偿损失的主张，是属诉讼中的抗辩抑或反诉

出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人认为出卖人违约在先的，可以对方违约为由拒绝履行自己的义务，也可以要求对方承担违约责任。此时，应根据买受人主张的具体内容及相应目的判断买受人的行为是抗辩还是反诉。如果买受人的主张只是表示其不同意支付价款，也不愿意支付违约金或者赔偿损失，其目的在于否定出卖人的支付价款以及违约金请求权，则其主张仅是对请求权的一种防御，故应认为是提出抗辩。如果买受人在诉讼中主张，出卖人违约在先，应承担违约责任、支付违约金或赔偿损失的，则可以看出其目的不仅仅是对出卖人支付价款以及违约责任请求权的一种防御，而是在出卖人请求权范围之外主张积极的权利，实际上提出了新的诉讼请求。由于买受人提出的出卖人支付违约金或赔偿损失的请求与出卖人在本诉中主张的买受人支付价款的请求是基于同一合同，具有牵连性，故可以合并审理。因此，买受人提出支付违约金、赔偿损失的诉讼请求的，应要求其提出反诉并交纳相应的诉讼费用。

六、违约金请求权与损害赔偿请求权的关系

在债务人违约的情况下，根据《民法典》第585条（《合同法》第107条、第114条）有可能同时产生违约金请求权与损害赔偿请求权，此时债权人可否同时主张，还是选择其一行使，或先后行使，法律上并无明文规定。在理论界存在不同的观点：一种观点主张，排他性违约金与损害赔偿并非处于债权人可自由选择的地位，而是有违约金约定的必须适用违约金条款。主要理由：第一，作为损害赔偿额预定的违约金，是当事人的特别约定，应当优先适用；第二，违约金条款系双方当事人的合意，而不向违约方请求其承担违约责任转而主张违约损害赔偿乃守约方单方的意思表示，对此若予准许，则意味着单方意思表示优先于双方合意，显非妥当。第三，违约金的特别约定对于当事人而言，还有限定责任的功能，如果允许债权人任意选择，必然会使违约金这一规范的目的落空。也有观点认为，违约金条款并不具有优先于违约损害赔偿适用的理论基础。主要理由：第一，在违约金系针对瑕疵履行、不能履行而约定的情况下，债务人拒绝履行、迟延履行，违约金条款则不存在优先适用的条件。第二，按照罗马法及大陆法系的违约金契约说，违约金责任源自违约金条款这个从契约，只不过以债务人违约为支付条件；违约损害赔偿源自主契约，同样以债务人违约为支付条件。如果认为违约金责任优先于违约损害赔偿责任，意味着断言从契约关系优先于主契约关系，缺乏法律及法理依据。第三，在违约金为损害赔偿额预定的情形下，当事人在合同中约定违约金无非是为了更为简捷迅速地解决纠纷，违约金和法定损害赔偿两种方式在法律地位上没有高下之分。《合同法》第114条第2款允许对约定的违约金数额进行调整，调整参照系当事人的实际损失数额——所受损害与所失利益之和，实际上意味着承认了违约金和损害赔偿在个案中可以相互置换。

学说上多主张区分不同违约金类型分别予以确定。就赔偿性违约金而言，在其与损害赔偿请求权利益指向同一的情况下，债权人不得同时请求损害赔偿；而就惩罚性违约金而言，债权人得一并主张违约金请求权与损害赔偿请求权。我们认为，法律允许当事人自由约定违约金，但在约定违约金时，债务人往往过于自信或者对于将来的履行情况并未慎重考虑，故在出现违约时，法律不得不对违约金与损害赔偿金的关系予以权衡，并兼顾债务人利益的保护。原则上，在出现违约的情况下，违约金请求权与损害赔偿请求权是可能同时发生效力的。在此前提下，依据两个请求权指向利益是否同一来判断债权人是否得同时主张：若指向利益并非同一，债权人自得同时主张：若指向的利益是同一的，则不能同时主张。在二者指向利益同一情况下，即会产生债权人是否自由选择行使这两个请求权的问题，对此，原则应予允许。但在债权人选择了违约金请求权的情况下，基于不当得利的原理，违约金得计入损害赔偿，作为最低损害赔偿额。损害小于违约金数额的，也不能缩减违约金请求权。损害赔偿请求权并不因债权人选择了违约金而丧失，对于超出违约金的损害，债权人仍得主张赔偿，只是必须对损害赔偿构成进行证明。相反，在债权人首先要求损害赔偿的情况下，违约金的数额超过损害赔偿数额的，债权人仍得请求超出损害部分的违约金数额。基于契约自由，当事人可以约定违约金仅具有履约担保功能，不作为最低损害赔偿额计入损害赔偿请求范围，此时当事人既可主张支付违约金，也可以主张损害赔偿，但违约金请求权应受制于违约金酌减条款。而在当事人约定违约金完全代替损害赔偿的情况下，则其又转化为一种损害赔偿总额的限制性规则。

七、借款合同以外的双务合同违约金是否过高也应严格按照法律和司法解释的规定来确定

根据《民法典》第585条第2款的文义表述，“违约造成的损失”是法律规定最为明确且最为重要的衡量违约金高低的标准，此为衡量违约金是否过高的基础标准。根据《民法典》第584条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。审判实践中，法院应当根据上述规定，查明因违约造成的损失。例如钢材买卖合同纠纷中，钢材总价款2000万元，合同约定如卖方逾期交货，每逾期1天，承担60万元的违约责任。后卖方逾期10天。买方起诉请求卖方依约承担600万元的违约责任。卖方请求法院减少违约金。法院按照民间借贷利率24%的标准判决卖方承担480万元的违约责任。法院的判决，尽管予以调减了违约金，但是处理上显然有些简单化。事实上，应查清买方因卖方违约造成的损失，在这个基础上再结合合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素加以确定。简单地按照民间借贷利率标准确定违约造成的损失，尽管减轻了查清损失的困难，但也往往不适当地扩大了违约方的违约责任。