第二十三条

第二十三条

无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。

【条文主旨】

本条是关于非完全民事行为能力人的法定代理人的规定。

【条文理解】

本条源自《民法通则》第14条“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人”的规定，只是将该条中的“他的”更精炼的表述为“其”。2016年1月本法总则编第一次征求意见稿确定本条的文字表述后，在随后的历次修改中，除了条文序号的调整外，没有改动。大陆法系传统民法所谓的监护，是指在亲权法之外的对行为能力欠缺的救济制度。目前，本法总则编的监护制度融合了传统监护制度的救济和传统亲权制度的照顾、教育功能。

一、关于本条中“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人”的理解

本条概念中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人作为民事行为能力欠缺的自然人，相关规定的理解与适用见本书第18条至第22条的论述。监护的概念与规定见本书第26 至第39条的论述。关于“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人”，主要应注意监护人的选定原则。根据本法总则编相关规定可知，监护人的选定原则上按法定顺序。即由以下人员按顺序担任未成年子女监护人：父母；祖父母、外祖父母；兄、姐；其他愿意担任监护人的个人或者组织。以下人员按顺序担任无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人监护人：配偶；父母、子女；其他近亲属；其他愿意担任监护人的个人或者组织。上述顺序可因被监护人父母遗嘱指定监护人、有监护资格的人协议确定监护人、有关组织指定监护人或者成年人事先与他人书面协议确定监护人而改变。没有上述具有监护资格的人时，监护人由民政部门或具备履行监护职责条件的被监护人住所地居民委员会、村民委员会担任。

二、关于法定代理人与监护人的关系

法定代理人是指基于法律规定而能够以他人名义独立与第三人实施民事法律行为的民事主体。通常来说，法定代理人与被代理人一般存在法定的血缘或亲权关系。学理上对法定代理，往往在两种意义上使用。其一，为婚姻法领域内，指夫妻之间的家事代理；其二，为民法上关于民事主体的规定，出于对民事行为能力欠缺的民事主体的保护而设立的制度。本条中的法定代理人即指第二种意义。

法定代理是代理的下位概念，与委托代理相对应。本法第163条第1款规定：“代理包括委托代理和法定代理。”法定代理作为代理的下位概念，要遵循本法第161条、第162条关于代理的规范。需要注意的是，在《民法通则》第64条中，代理包含委托代理、法定代理、指定代理三个下位概念。其中，指定代理的定义是基于指定监护人的规定，即对监护人的确定有争议的，由相关部门或者人民法院指定。但从逻辑上，与委托代理相对应的概念应为法定代理，《民法通则》中的指定代理实为法定代理所包含的下位概念。在制定本法总则编时，取消了指定代理的规定。

法定代理制度与法律行为能力制度直接相关。法律行为能力制度的直接目的在于确定各类行为能力人的行为在法律上的效力如何，一旦行为人的行为能力不完全，那么其所实施的民事法律行为在效力评价上即可能出现瑕疵。在无法将行为能力欠缺者完全排除在市场交易大门之外的前提下，必须通过某种制度设计，避免一般性地承认此种交易的效力，因后者会由于行为能力欠缺者自身无法履行而危及交易安全和交易效率。法定代理制度的意义正在于此，其通过法定代理人代理行为能力欠缺者实施民事法律行为或者允许其实施特定的行为，一方面使行为能力欠缺者能够参与交易、融入社会生活；另一方面也可确保行为能力欠缺者不致由此而遭受损害或导致他人因此受损。在法定代理制度的配合下，行为能力制度既能够对行为能力欠缺者实施的行为之效力进行有效管控，使其避免承受其自身无法履行的法律后果，又不会阻断其参与交易的法律通道，使其能够借助法定代理人的力量来弥补自身行为能力之不足。

关于法定代理人和监护人，事实上，在本法总则编中，法定代理人的范围与监护人范围实质上是重合的，除了监护人之外，本法总则编并未规定其他种类的法定代理人。而法定代理关系中的本人与监护法律关系中的被监护人的范围也是一致的。法定代理与监护的不同之处在于，监护是规范监护人与被监护人这一内部关系的规则，而法定代理则是将监护人与被监护人作为一个整体，规范该整体与外部进行的民事法律行为而产生的概念。因此，监护制度着眼于监护人和被监护人的身份认定以及监护人与被监护人之间的权利义务关系。法定代理是在解决了监护人身份之后，关于如何对外实施民事法律行为、承担法律后果的规范。法定代理制度与监护制度均着眼于对欠缺民事行为能力人的保护，分别以法定代理制度规范外部行为，以监护制度规范内部行为。从这个角度看，两种制度的立法目的和价值取向是相同的。

【审判实践中应注意的问题】

一、法定代理的权限与终止

无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人作为法定代理人，其代理权限和代理权终止情形均与委托代理不同。

关于代理权限，委托代理的代理权限应基于委托人意思表示范围而定，而监护人作为法定代理人的代理权限则由法律直接规定。在法定代理制度中，无论是代理权的产生、范围抑或行使都不取决于本人的意志，本人自身行为能力不足，需仰赖法定代理人代为实施。因此应特别注意法定代理人实施代理行为是否符合法律规定的权限范围，以免对被代理的本人不利。

现行立法并未明确细化监护人作为法定代理人可以代理无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施的民事法律行为的范围，本法第35条仅规定监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责，实施代理行为，并应区分情况，尊重被监护人的意愿；即对未成年人的监护人，其在实施代理行为时，应根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿；对成年人的监护人，其在实施代理行为时，应最大程度尊重被监护人的真实意愿；对被监护人有能力独立处理的事务，不得干涉等。本法第162条规定，代理人以被代理人名义实施民事法律行为，其后果对被代理人发生效力。第162条规定的代理包含委托代理和法定代理，但根据本法第35条之规定，只有在遵循最有利于被监护人的原则，并应根据被监护人的年龄和智力状况，在被监护人有一定判断能力的情况下尊重被监护人的真实意愿，此时法定代理人的行为方可由本人承担法律后果。若法定代理人的行为有违保护本人利益的本旨、可能对本人不利，则该行为很可能不发生效力，也就谈不上本人需要承担法定代理人行为法律后果的问题。

此外，在适用中还应注意两点：其一，在本人确定对法定代理人的行为承担法律后果的情况下，由于本人与法定代理人之间存在监护关系，事实上仍是法定代理人代本人履行相应给付；其二，在本人获得或恢复相应的民事行为能力后，因法律后果的承担而需对外给付的义务，由本人负担。

关于代理权终止情形，本法第173条、第175条分别针对委托代理和法定代理进行了规定。两者的共同终止情形为：代理人丧失民事行为能力；代理人或被代理人死亡。法定代理与委托代理不同的终止情形包括：被代理人取得或者恢复完全民事行为能力。除此之外，监护人因具有本法第36条所规定的相关情形而被撤销监护资格时，其自然不再继续担任无民事行为能力人或限制民事行为能力人的法定代理人。

二、法定代理人的诉讼权利

《民事诉讼法》第57条中规定，无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。《民事诉讼法司法解释》第83条中规定，在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定；协商不成的，由人民法院在他们之中指定诉讼中的法定代理人。

在诉讼中，法定代理人的地位与权利义务等同于当事人本人，享有诉讼当事人的权利，承担诉讼当事人的义务。根据现有规定，主要包括以下几项：（1）无诉讼行为能力人的法定代理人经传票传唤无正当理由拒不到庭，可按照撤诉或者缺席判决或拘传处理，可以代本人提起上诉；（2）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的，构成严重违反法定程序的审判错误事由；（3）一方当事人丧失诉讼行为能力、尚未确定法定代理人的，应中止审理。

三、离婚之后监护权的确定

本法第27条第1 款规定：“父母是未成年子女的监护人。”但是，此处仅是对监护资格的一般规定。在我国，父母离婚时，通常一方取得单独的监护权，只有在双方都同意的情形下，才能保持共同的监护权，而共同的监护权的行使方式，也应当根据约定确定，例如“轮流扶养”。类似的如我国澳门特别行政区《澳门民法典》第1761条规定：“一、在离婚、事实分居或撤销婚姻之情况下，亲权由获交托子女之父亲或母亲行使……四、无权行使亲权之父亲或者母亲，有权监督子女之教育及生活状况。”此时，丧失监护权的父母也无法成为未成年子女的法定代理人。