第三十三条

第三十三条

具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。

【条文主旨】

本条是关于成年人意定监护的规定。

【条文理解】

本条系《民法总则》新增条文，《民法典》继续保留该条款。

一、立法背景

我国《民法典》确立了成年人意定监护制度，是我国民法法典化进程中监护制度的一个重要突破，是对我国步入老龄化社会过程中出现法律问题的积极回应。

我国人口老龄化问题日趋凸显。老龄化社会的重要标志是社会人口结构呈现老年状态，即65 岁以上老年人口占人口总数的7% 。根据国家应对人口老龄化战略研究课题组的预测，我国65 岁以上老年人口将逐渐增加到2020年的1.81 亿人（占人口总数的12.6%）、2030年的2.54 亿人（占人口总数的17.4%）、2040年的3.46 亿人（占人口总数的23.9%）、2050年的3.63亿人（占人口总数的25.6%）；而80 岁以上高龄老年人口于2050年将达到1.08 亿人，占老年人口总数的22.5% 。根据全国老龄工作委员会办公室发布的《第四次中国城乡老年人生活状况抽样调查》，仅至2015年，中国失能、半失能老年人口便已占到老年人口总数的18.1%，约4063 万人。阿尔兹海默症是导致成年人特别是老年人全部或部分丧失行为能力的重要原因。据不完全统计，截至2016年，我国阿尔兹海默病患者总人数已经接近800 万，居世界第一。同时，我国也是全球阿尔兹海默病患者人数增速最快的国家之一，预计每年新增30 万阿尔兹海默病患者。此外，“失独家庭”的数量也呈现出明显的上升趋势。据我国全国老龄工作委员会办公室发布的数据，2012年，我国“失独家庭”已超过100万，且以每年大约7.6 万个家庭的速度增长。而实际数据可能要高于官方公布的数据。可见，我国在老年人养老照护问题上面临巨大的挑战。

习近平总书记指出，“满足数量庞大的老年群众多方面需求、妥善解决人口老龄化带来的社会问题，事关国家发展全局，事关百姓福祉。”党的十九大报告强调，积极应对人口老龄化，构建养老、孝老、敬老政策体系和社会环境，推进医养结合，加快老龄事业和产业发展。2018年我国对《老年人权益保障法》进行第二次修正，该法第26条第1 款规定，具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。《民法总则》吸收了该规定的内容，并将意定监护制度的适用范围扩大到了所有成年人，完善了我国监护制度，具有重要的制度价值。与《民法总则》的规定相比，《民法通则》没有规定意定监护制度，将成年人与未成年人等同视之，忽略了具有完全行为能力的成年人在行为能力出现欠缺之前安排自己监护事宜的意志，缺乏对其选择监护人、确定监护职责范围等意愿的尊重。《民法典》对意定监护制度作出规定，充分体现了尊重被监护人真实意思表示的原则，彰显了以人为本的立法理念。

二、设立意定监护行为的性质

意定监护制度的核心内容就是当事人通过书面形式确定自己的监护人，这一法律行为属于单方行为还是双方行为一直存有争议。有学者认为，“对第33条采用单方法律行为说，即具有完全民事行为能力的人可单方以书面形式确定他人为自己的监护人，更好地体现了对被监护人意愿的尊重，是落实监护制度目的的体现”。但是如果追本溯源，这一制度实际来源于英美法上的“持续性代理权”制度，美国《统一持续性代理权授予法案》第二章规定，“持续性代理权是指，本人以书面方式指定其他人作为其代理人，被代理人确认日后丧失行为能力不影响该代理权的效力”“或者确认该代理权将于行为人丧失行为能力之日起获得”“或者本人有类似的意思表示，授权不因本人丧失行为能力而无效”。可见，“持续性代理权”制度的理论基础为委托契约关系。大陆法系国家也逐渐引入了意定监护制度，并规定于各国的《民法典》中。《瑞士民法典》第360条规定：“有行为能力的人，得委任自然人或法人，在其无判断能力时照护其人身或管理其财产，或者代理实施法律行为。委任人应与受任人明确规定所委任事务的具体内容，并指示如何执行其事务。受任人不适宜执行所委任的事务、不接受委任或者通知委任人终止委任时，委任人得采取其他处分代替之。”与此同时，其第361条对照护委任的形式要件作出了明确规定，即照护委任的意思表示形式应当是亲笔信或公证书，照护委任的亲笔信中应包括委任日期和签名，民事身份登记机构要将设立照护委任的事实、照护委任契约的存放地点等记载于数据库中。根据2007-308号法律，法国对其《民法典》中成年人监护制度进行了重大修改，在继续保留并优化1968年确立的“司法帮助 + 监护 + 保佐”法律救济制度的同时，又创立了成年人“未来委托保护协议”制度，将成年人之间就一方可能出现的行为能力瑕疵时他方作为监护人达成合意而形成的自主监护纳入到监护制度中，形成了对成年人法定式救济和合意式救济的双重体制。《法国民法典》中的未来委托保护协议，系指委托人于具有完全行为能力时，与受托人就在委托人将来出现完全或者部分丧失行为能力情形时受托人依约成为委托人的代理人并履行包括监护等职责的相关权利义务，达成的协议。其核心特征在于：该协议是在程式保护下的合意约定。该协议适用的规则包括债法中委托合同的规则和监护规则。大陆法系国家均将设立意定监护行为定性为“双方法律行为”，要求必须双方达成合意后订立监护协议。而且，从实践角度来看，监护涉及重大利益关系和法律责任，也将影响到监护人的个人生活，在没有与监护人形成意思表示一致的情况下仅通过监护人的单方意志就强制形成意定监护，显不具有现实可行性。因此，在对设立意定监护行为性质的理解上，我国亦应将其作为双方法律行为。

【审判实践中应注意的问题】

本条主要适用于成年人在全部或部分丧失行为能力前委任他人在其无判断能力时照护其人身或管理其财产的情形，审判实践中要注意以下两个问题：

一、意定监护成立以书面形式为要件

监护协议是确立监护法律关系的基本依据，它决定本人授权的范围、权限和期间等主要事项，明确监护人与被监护人的权利义务，并直接影响到第三人的利益。而签订监护协议的时间一般距监护条件成就的时间较远。为了有效地保证被监护人的真实意思表示最终能够实现，避免在监护条件成就时无据可循，法律要求必须订立书面的监护协议。根据《民法典》合同编中的第469条规定，书面形式不仅包括签字盖章的合同书、信件等，还包括虽然并无签字盖章但有证据表明是合意者自己的真实意愿表达的电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文等形式。因此，对监护协议的书面形式应当采取广义的理解。

由于监护协议与订立协议的双方关系重大，因此，一些国家对于监护协议的形式要件作出了更高的要求。例如，《日本任意监护契约法》第3条规定，任意监护契约的订立，必须采用法务省规定的公证证书的形式。经过公证的监护协议具有更高的证明力，除非有相反证据不得推翻。虽然我国对此没有作出强制性的规定，但是我国在适用《民法典》第33条的过程中，也应当建立格式化的监护协议范本，列举人身监护和财产监护的具体事项，防止因协议内容的模糊而徒增争议。

二、监护协议双方在签订协议时均应具有完全民事行为能力

根据民法的规定，当事人在订立协议时应当具有完全民事行为能力，否则该法律行为将会因为订约主体缺乏缔约资格而影响协议的效力。签订监护协议的双方亦应受到民法上关于缔约资格规定的约束。特别是当监护条件成立，被监护人处于全部或部分丧失民事行为能力的状态时，法院应当如何判定被监护人在订立监护协议时的生理和心理状态，从而认定该监护协议的效力，就变得非常重要。这也是很多国家要求监护协议必须进行公证的原因。对于监护协议效力的认定问题需要在今后的审判实践中进一步进行经验总结。

三、监护协议条件成就的判定

我国监护制度与民事行为能力相互关联，只有在自然人欠缺行为能力时才为其设立监护。据此，我国意定监护协议自订立协议的一方当事人丧失或者部分丧失行为能力时生效。

一般而言，心智丧失、不具有识别能力和判断能力，即为丧失民事行为能力；未完全丧失意思能力，能够进行适合其智能状况的民事行为，即为部分丧失民事行为能力。如何判断当事人是否能够辨认自己的行为比较困难。《民法典》第24条规定，由当事人的利害关系人或者有关组织向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。因此，意定监护协议一般应当在当事人被认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力时始发生效力。