第三百三十八条

第三百三十八条

承包地被征收的，土地承包经营权人有权依据本法第二百四十三条的规定获得相应补偿。

【条文主旨】

本条是关于承包地征收补偿的规定。

【条文理解】

改革开放以来，我国经济得到了快速发展，各项事业取得了举世瞩目的成就。特别是近年来，随着我国房地产事业的快速发展，大量的耕地被征收，因土地征收带来的问题和矛盾日益增多，对抗较为激烈。为此，为保护被征地农民的合法权益，有必要对承包地征地补偿等问题进行立法规范。

肇始于20世纪80年代的农村土地制度改革，开启了家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。该项制度亦为我国宪法和法律所明确，受法律的严格保护。如我国《宪法》第8条第1款规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。”《物权法》第124条规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。”我国宪法和法律所确立的双层经营体制把农民群众集体所有和国家所有依法由集体使用的农村土地承包给农民经营，而土地归属权仍属国家和集体，但对产权进行了分解，将土地所有权和经营权分离，将占用使用权、分配收益权进一步分解出来。由此，土地承包经营权作为农民承包土地所享有的一项法定权利得以确定。同时，对土地承包经营权的保护，也体现在法律条文中。如《民法通则》第80条第2款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”第81条第3款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”

土地承包经营权为公民对集体所有或国家所有由全民所有制或集体所有制单位使用的国有土地的承包经营权，其反映我国经济体制改革中农村承包经营的新型物权。《物权法》对物权制度的共性问题等作出了规定，明确了物的归属，保护了权利人的物权。其中，土地承包经营权作为用益物权的重要表现形态得以明确和强调，即土地承包经营权为用益物权，为土地承包经营权主体依法所享有的权利，并受法律的保护。在导致用益物权消灭或者影响用益物权行使的情况下，用益物权人有权依照法律规定获得相应的补偿。例如，《物权法》第121条规定：“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应的补偿。”作为用益物权的一种，土地承包经营权亦存在因征收、征用而被消灭或影响土地承包经营权人用益物权行使的情形。《物权法》第132条明确：“承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿。”《物权法》颁布实施以来，该规定有力地保护了被征地农民的合法权益，效果较好。本条规定在吸收《物权法》规定内容的基础上进行了相应的修订。

一、土地征收的条件及其内涵界定

土地承包经营权作为广大农民群众所享有的一项重要民事权益，是广大农民群众赖以维持生计的基础。故此，承包地被征收时，对广大农民群众的影响深远而重大。征收承包地牵涉广大农民群众的切身利益，不能任意为之，应符合法定的条件。从我国现行法律规定看，为保护广大农民群众的土地权益，法律对征收承包地进行了规制。例如，我国《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《土地管理法》第2条第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”根据前述规定，基于公共利益的需要，国家可以依照法律规定征收土地，即公共利益为土地征收的重要考量因素。

我国宪法和法律等虽明确基于公共利益的需要可以征收土地，然而，何为公共利益，则不尽明确、清晰。本法虽沿用《物权法》的规定，但从《物权法》的制定过程来看，对此问题的认识，应当说争议不断。在《物权法》立法过程中，对公共利益如何界定，曾存在不同意见。《物权法（草案）》第41条第1款规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”在征求意见时，有人认为，应在《物权法》中明确界定公共利益的范围，以限制有的地方政府滥用征收权力，侵害群众利益。在《物权法（草案）》审议过程中，曾将“为了公共利益的需要”修改为“为了发展公益事业、维护国家安全等公共利益的需要”，但有关部门和专家认为这样规定仍不清楚，一致认为：在不同的领域、不同情形下，公共利益是不同的，情况相当复杂，物权法难以对公共利益作出统一的具体界定，还是分别由《土地管理法》《城市房地产管理法》等单行法规规定较为切合实际。因此，《物权法》最终没有对草案第41条第1款进行修改。从其后颁布施行法律、法规的规定看，则体现了前述立法精神。例如，2011年施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》采取列举式的规定，对此问题进行了细化、明确。该条例第8条规定：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（一）国防和外交的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。”再比如，2019年修订的《土地管理法》第45条亦采用了列举的方式，对公共利益的范围再次进行了明确。该规定在《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条所规定的基础上进行了修订和完善，范围基本一致。从实践的情况看，《物权法》颁布后，因物权争议引起的纠纷虽多，但整体而言对公共利益的判定应该说趋向统一，无需司法解释对此再作进一步的明确。例如，《物权法司法解释（一）》则未将公共利益的问题进行明确，而是针对司法实践中有关不动产登记错误与民事诉讼的关系、异议登记与确权诉讼的关系、预告登记的效力、特殊动产转让中的善意第三人、善意取得的构成要件等热点难点问题进行了规定。由此，对公共利益的界定，仍应坚持基于不同的领域、不同的情形加以理解，并依据法律、行政法规的具体规定进行认定。

二、土地征收的程序

根据前述分析，土地征收应基于公共利益之因素。如果将公共利益视为土地征收的实体保障的话，那么，为保证土地征收的顺利实施，还应从程序的角度对土地征收加以规制和保障。土地征收涉及国家、集体和个人的利益，为公平维护各方的权益，政府征收土地应有相应的程序加以规制。从域外的规定看，各国立法对公民财产的剥夺均有程序性的规定。例如，1789年《法国人权宣言》第17条规定：财产是神圣不可侵犯的权利。除非当合法认定的公共需要所显然必须时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。从前述规定可以看出，土地征收应基于公平而预先的赔偿或者正当的法律程序等限定条件才可为之。

在我国，土地征收涉及广大农民的切身利益。特别是近年来我国房地产事业处于快速发展的时期，因土地征收问题产生的社会问题较为突出、尖锐，亟须规范。尽管我国宪法和法律明确为了公共利益的需要，可以征收土地。然而，对于公共利益的界定，难免存在认识上的分歧，导致实践处理的冲突。为了保护农民的合法权益，强化对土地征收的程序保障尤为必要。从土地征收的程序规制而言，土地征收依法应符合一定的程序要求。例如，2019年修订的《土地管理法》第47条第2款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。县级以上地方人民政府拟申请征收土地的，应当开展拟征收土地现状调查和社会稳定风险评估，并将征收范围、土地现状、征收目的、补偿标准、安置方式和社会保障等在拟征收土地所在的乡（镇）和村、村民小组范围内公告至少三十日，听取被征地的农村集体经济组织及其成员、村民委员会和其他利害关系人的意见。多数被征地的农村集体经济组织成员认为征地补偿安置方案不符合法律、法规规定的，县级以上地方人民政府应当组织召开听证会，并根据法律、法规的规定和听证会情况修改方案。拟征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持不动产权属证明材料办理补偿登记。县级以上地方人民政府应当组织有关部门测算并落实有关费用，保证足额到位，与拟征收土地的所有权人、使用权人就补偿、安置等签订协议；个别确实难以达成协议的，应当在申请征收土地时如实说明。相关前期工作完成后，县级以上地方人民政府方可申请征收土地。”相较于修订前的规定内容，修订后的《土地管理法》完善了土地征收程序，将法律规定的批后公告修改为批前公告，进一步保障了被征地农民在整个过程中的参与权、监督权和话语权，更好地保护了被征地农民的合法权益。

三、土地征收的补偿

从法律性质上而言，土地承包经营权为土地承包经营权人享有的对存在于集体或者国家所有由农民集体使用的土地之上的用益物权。根据《物权法》的规定，用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。土地被征收时，在土地性质由农村集体经济组织所有变为国家所有的同时，土地承包经营权人的相关权益也必然受到影响，也即土地承包经营权人丧失了其所享有的用益物权。在此情况下，土地承包经营权人应获得相应的补偿，以恢复因土地被征收而受损的土地承包经营权益。而对具体的补偿问题，从法律的规定看，《物权法》第132条明确规定承包地被征收的土地承包经营权人有权获得补偿。而对土地征收的具体补偿问题，《物权法》则通过条文指引的方式，对此问题进行了明确，即根据《物权法》第42条第2款的规定获得相应的补偿。此外，本法第243条也明确征收集体所有的土地的补偿范围，即应当依法及时足额支付土地补偿费、安置补助费以及农村村民住宅、其他地上附着物和青苗等的补偿费用，并安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。

从实践的情况看，《物权法》对承包地被征收的补偿规定较好地维护了被征地农民的合法权益。为此，本法在吸收了《物权法》前述规定的基础上，结合实际情况进行了修订、完善。比如，对补偿费用的范围问题，除了明确土地补偿费、安置补助费、其他地上附着物、青苗的补偿之外，突出了对农村村民住宅问题的补偿。实践中，基于法律规定的不完善以及对补偿项目未有明确依据的情况，有的地方对征地补偿的范围把握并不一致，存在将土地征收时村民主张的补偿笼统纳入地上附着物的补偿中去的做法，严重损害了被征地农民的合法权益，毕竟住宅房屋的价值是其他地上附着物所不能比拟的。通过将地上附着物进一步区分村民住宅和其他地上附着物，有力地保护了农村村民的合法权益，确保补偿的公平合理。

【审判实践中应注意的问题】

实践中，承包地征收补偿存在较大争议的问题是如何认定承包地征收补偿费用分配纠纷中的主体资格。由于没有法律的明确规定，而且司法解释也未对集体经济组织成员资格作出规定，故此问题在理论上和实务上也存在不少争议。从认定的模式上看，人民法院在认定集体经济成员资格标准上大概存在以下三种模式：（1）采取单一标准的方法，即以是否有农村集体经济组织所在地常驻户口作为标准来判断；（2）采取符合标准的方法，即以户口标准和是否在本集体经济组织所在地长期生产生活来判断；（3）采取权利义务关系是否形成的事实作为判断标准，即以是否必须与本集体经济组织形成事实上的权利义务关系及管理关系来判断。为此，如何处理此方面的纷争，值得关注。从最高人民法院的态度看，对集体经济成员资格的认定标准，基本上采纳了第二种模式。如《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第23条明确：审理土地补偿费分配纠纷时，要在现行法律规定框架内，综合考虑当事人生产生活状况、户口登记状况以及农村土地对农民的基本生活保障功能等因素认定相关权利主体。要以当事人是否获得其他替代性基本生活保障为重要考量因素，慎重认定其权利主体资格的丧失，注重依法保护妇女、儿童以及农民工等群体的合法权益。