第三百四十七条

第三百四十七条

设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。

工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。

严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。

【条文主旨】

本条是关于建设用地使用权设立方式的规定。

【条文理解】

我国实行土地公有制度，个人对土地不享有所有权，这是由我国社会主义公有制经济制度所决定的，当然具有其合理性与优越性。但新中国成立以后的计划经济时期，设立土地使用权主要采取单一的无偿划拨方式，我国土地公有制的优越性未能充分实现，也一定程度上造成了土地的闲置和浪费，这与过分强调土地的公共所有而忽视对土地的实际利用是分不开的。从1979年以来，我国于农村实行了土地承包经营制度，改“集体所有，集体使用收益”为“集体所有，农民使用收益”，大大促进了农村土地的利用效率和生产力的发展。1987年以后，随着市场经济改革的深入，国家又进行了城镇国有土地使用权制度改革，一方面通过修改《宪法》明确国有土地和集体土地的使用权可依法转让，另一方面又在此基础上修改《土地管理法》，规定国家依法实行国有土地有偿使用制度，1990年颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，进一步规定国家按照所有权与使用权分离的原则，实行城镇国有土地使用权出让、转让制度，1994年制定的《城市房地产管理法》，则再次明确国家依法实行国有土地有偿、有限期使用制度，同时明确国家在《城市房地产管理法》规定的范围内仍可划拨国有土地使用权，至此正式形成了出让和划拨这两种设立建设用地使用权的法定方式。实践中，通过实行国有土地使用权有偿出让制度，既使国家取得了巨大的财政收益，有力地促进了城市建设和城镇化的进一步发展，又极大地提升了土地利用效率，房地产开发和流转逐步实现市场化，实现了所有者利益和利用人利益的双赢。

《民法典》编纂过程中，关于建设用地使用权的设立方式，基本保留了《物权法》第137条的规定，第1款明确了出让和划拨两种方式，第2款明确了出让应以招标、拍卖等公开竞价的方式为主，第3款明确了应严格限制划拨方式，同时删除了《物权法》第137条第3款最后一句，即“采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定”，这主要是考虑到我国实行严格的土地用途管理，不仅是划拨土地要遵守土地的法定用途，出让土地亦不应违反法定或约定的土地用途，以落实国土空间规划，节约土地资源，实现土地的合理开发利用，故此，《民法典》在本章中增加一条即第346条，明确规定无论通过何种方式设立建设用地使用权，都应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定，扩大了适用范围，更为合理。可见，本条关于设立建设用地使用权的方式，基本系以有偿出让为主、无偿划拨为辅；出让又以公开竞价方式为主、以协议转让为辅，体现了充分发挥市场在配置土地资源方面的基础性作用，最大程度地合理利用土地，不断完善土地交易一级市场的立法价值取向。

一、建设用地使用权的出让

根据《城市房地产管理法》第8条的规定，土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。在性质上，其既是设立建设用地使用权的主要方式，即国家将土地所有权的占有、使用等权能分离出来让渡于土地使用者，又属于土地交易的一级市场，是房地产开发经营的前提条件。当然，随着近些年来农村集体土地制度的改革和深入，土地出让在适用范围上也有扩大的趋势。

（一）关于土地出让的主体

第一，根据《城市房地产管理法》第12条的规定，出让国有建设用地使用权应报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施，即出让合同的签订主体为市、县人民政府土地管理部门。该主体是特定的，在行政区域方面，《国家土地管理局对出让国有土地使用权有关问题请示的答复》曾明确，“市、县人民政府”，所指“市”，包括全国各级市；所指“县”，不包括市辖区；在具体部门方面，土地管理部门是人民政府负责城乡地政统一管理的职能部门，是国有土地的产权代表，土地管理部门以外的任何部门，以及市、县土地管理部门的上级或下级土地管理部门，都不能作为出让主体。此外，根据第十三届全国人民代表大会第一次会议批准的国务院机构改革方案，新设立的自然资源部门吸收和整合了包括土地管理、规划、保护在内的多项职责，2019年修订的《土地管理法》也相应将有关条款中的“土地行政主管部门”修改为“自然资源主管部门”，但《城市房地产管理法》仍保留了土地管理部门的表述。

第二，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第3条的规定，境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用与经营。可见，对于通过出让方式取得建设用地使用权的主体资质并无一般性的限制。实践中，针对一些地方在土地招标拍卖挂牌出让公告中，设置注册资金、房地产开发资质、税务注册地、投资规模等限制条件，排斥意向外的竞买人参加出让，国土资源部在《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权》第11条特别规定，中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织，除法律、法规另有规定外，均可申请参加国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让活动。出让人在招标拍卖挂牌出让公告中不得设定影响公平、公正竞争的限制条件。此外，《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》曾规定，外商投资成片开发，应成立从事开发经营的中外合资经营企业，或者中外合作经营企业，或者外资企业，但该办法目前已经废止。新修订的《土地管理法》根据《外商投资法》，将其第85条修改为：“外商投资企业使用土地的，适用本法；法律另有规定的，从其规定。”

（二）关于土地出让的具体方式

1.公开竞价方式。土地资源的稀缺性，决定了采取公开竞价的方式能够最大程序体现土地的市场价值，从保护土地资源和国家土地收益的大局看，采取公开竞价的方式不仅是必要的，而且其适用范围应不断扩大。《城市房地产管理法》第13条规定，土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。但实践中，由于建设用地总量增长过快，工业用地出现的问题日益突出，低成本用地过度扩张，违法违规用地、滥占耕地的现象屡禁不止。国务院发布多次通知要求工业用地必须采用招标、拍卖、挂牌方式出让，且出让方式不得低于公布的最低价标准。2002年颁布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，进一步明确商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让；上述规定以外用途的土地的供地计划公布后，同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。《物权法》也结合法律及行政法规、规章、政策等，进一步扩大了采取公开竞价出让建设用地的范围，从豪华住宅扩大到商品住宅，并明确将工业用地也纳入公开竞价出让方式的范围。此外，《物权法》还吸收了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的规定，明确不管土地用途为何，只要同一土地有两个以上意向用地者的，就应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。本条仍然保留《物权法》的规定，相比于《城市房地产管理法》，实际扩展了公开竞价方式的适用范围，有利于实现土地市场价值的最大化。《物权法》颁布后，原国土资源部为贯彻落实《物权法》，还于2007年修订了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，颁布《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》，成为规范土地使用权公开竞价程序的重要规章。

根据本条规定，公开竞价方式具体包括招标、拍卖等。所谓招标，是指市、县人民政府土地行政主管部门发布招标公告，邀请特定或者不特定的自然人、法人和其他组织参加国有土地使用权投标，根据投标结果确定土地使用者的行为。所谓拍卖，是指市、县人民政府土地行政主管部门发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定土地使用者的行为。《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》对于招标、拍卖的具体程序及法律效力等均有较为全面系统的规定，其共同特点是存在多人竞价的过程，并一般实行价高者得或综合评价最优者得的规则，具有公平、公正、公开的特点，能够避免暗箱操作，充分实现出让土地的市场价值。此外，《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》及其修订后的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》还规定了挂牌方式，即出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让土地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。此种方式兼具招标与拍卖的特点，但目前尚未在法律层面作出正式规定，本条也亦未一一列举实践中存在的公开竞价方式，而是采用了“招标、拍卖等”的表述。在解释上并不否定挂牌出让或其他公开竞价方式，只是需要在实践中进一步发展和完善。

2.协议出让方式。协议出让，是指国家以协议方式将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。本条虽未明确规定协议出让这种方式，但对本条第2款的规定进行反面解释，在工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地之外，并且同一地块只有一个意向用地者的，可以采取协议方式出让。对此《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第4条及《协议出让国有土地使用权规定》第9条也有明确规定，《协议出让国有土地使用权规范（试行）》第4.3条则更加详细地规定了可以协议出让的范围。因为协议出让与公开竞价方式相比，没有引入竞争机制，缺少公开性，实践中有些地区利用这种方式随意减免土地出让金，造成土地资源的浪费和土地收入的流失，《物权法》制定过程中曾有观点认为应该取消该方式，但考虑到现实中一些需要扶持的行业和大型设施用地，仍较适宜采取协议出让的方式，故立法机关认为该方式还是有存在的必要。当然，为避免暗箱操作和权力寻租，防止国有土地资源的流失和低价转让，根据《协议出让国有土地使用权规定》的规定，以协议方式出让国有土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。协议出让最低价不得低于新增建设用地的土地有偿使用费、征地（拆迁）补偿费用以及按照国家规定应当缴纳的有关税费之和。有基准地价的地区，协议出让最低价不得低于出让地块所在级别基准地价的70%。低于最低价时国有土地使用权不得出让。省、自治区、直辖市人民政府国土资源行政主管部门应当依据上述的要求拟定协议出让最低价，报同级人民政府批准后公布，由市、县人民政府国土资源行政主管部门实施。可见，《物权法》通过明确公开竞价方式的适用范围对协议出让的范围作了进一步限缩，而房地产管理方面的特别法则对协议出让的条件、程序及价格等作了更加严格的限制。

二、建设用地使用权的划拨

根据《城市房地产管理法》第23条的规定，土地使用权划拨是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。与出让不同，土地划拨本质上完全是通过行政命令来授予使用人一定的土地使用权，事实上涵盖了所有国有建设用地通过市场之外的方式设定的情形。在土地市场化改革之前，通过行政方式审批划拨土地是单位或个人取得土地使用权的唯一方式，具有一定的无偿性和无期限性等法律特征，造成土地这种最为重要的生产资料无法在市场上体现真正价值，容易造成土地闲置、浪费和权力寻租。由此我国进行了土地有偿出让的制度改革，确立了出让为主体、划拨为补充的规则，严格限制划拨的条件，以发挥市场在配置土地资源方面的基础性地位。本条第3款再次明确严格限制以划拨方式设立建设用地使用权，体现了一以贯之的土地市场经济改革方向。

关于如何限制，在《城市房地产管理法》颁布以前，能够通过划拨方式取得土地使用权的主要是全民所有制法人单位等，随着国有土地用地制度改革的深入进行，划拨的条件从依据所有制判断转向根据土地用来限制，不再区分所有制，而是根据国家利益和社会公共利益的需要来划拨土地。《物权法》第137条第2款规定，采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。本次《民法典》编纂过程中将本句删除，并非排除对划拨土地的用途管制，而是在本法第346条予以规定，且适用范围更广，包括划拨与出让土地均应遵守土地用途之规定。具体到划拨用地而言，根据《城市房地产管理法》第24条的规定，特定范围内的土地使用权确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨，具体包括国家机关用地和军事用地、城市基础设施用地和公益事业用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地、法律、行政法规规定的其他用地。需要注意的是：第一，上述建设用地土地使用权的共同特点是具有公益性，经营性土地使用权不得通过划拨方式取得。第二，划拨土地使用权人无须支付出让金，但并不意味着土地使用者在任何情况下无需缴纳任何费用，若在所划拨的土地上已经有土地使用者，那么，土地使用权的划拨必然给土地使用者造成损失，对此损失土地使用者应当予以补偿，具体补偿范围包括土地补偿费（包括工程建筑物的投资和青苗补偿等）、安置费等，但该费用与土地出让金的性质截然不同，并非使用者取得土地使用权的对价，故仍属于非市场化的建设用地使用权设立方式。第三，与出让土地不同，通过划拨方式取得的建设用地使用权没有明确的期限限制，但可能因城市整体建设的需要和城市规划要求，或相关单位撤销、解散、破产或迁移等原因被无偿提前收回，或因其他法定原因灭失。第四，划拨土地使用权的内容尤其是处分权能同样受到法律的严格限制，主要表现在未经依法审批，不得转让、出租和抵押，在法院强制执行过程中，也受到同样限制，在未与土地管理部门沟通并征得其同意之前，法院一般不得直接进行处置。

【审判实践中应注意的问题】

第一，出让主体不适格对出让合同效力的影响。如上所述，建设用地使用权的出让主体具有特定性，即限于市、县人民政府土地管理部门，主要原因是城市建设的发展必须从城市的整体考虑，土地使用权出让方涉及方方面面，如城市规划、市政配套、地价收益等，由市、县人民政府土地管理部门作为合同主体有利于维护城市建设与发展的整体性。实践中，有些地区为了招商引资等地方利益，下放土地审批权限，允许其他部门如当地开发区管委会等作为出让方与受让方签订出让合同，造成土地管理目的落空并破坏了土地一级交易市场的秩序，对此，国务院多次进行治理整顿工作，明确提出要严格实行对土地的统一管理和统一供应。为配合上述整顿工作，为加强土地管理提供司法保障，《国有土地使用权合同司法解释》第2条规定，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的出让合同，应当认定为无效。同时，考虑到特殊主体作为出让方的历史形成原因等因素，为避免大量无效合同的出现，导致土地交易市场关系更大的混乱，该司法解释结合《合同法》中关于无权处分的规则，规定该解释实施前即2005年8月1日前签订的出让合同，在起诉前经有权主体即市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。考虑到该司法解释目前仍为有效，而且城市房地产管理法等法律限定出让主体资格的规范目的主要在于加强土地统一管理，维护土地整体交易秩序，实现土地合理开发利用，与国家利益与社会公共利益均密切相关，在土地供应与需求的矛盾愈发突出的情况下，在目前将其界定为本法第153条第1款规定的效力性强制规范仍为妥当，因此，非适格主体，包括实践中出现的开发区管委员、街道办事处等签订的土地使用权合同原则上仍应认定为无效。

第二，本条第2款对必须采取公开竞价方式出让土地的情形进行了规定，属于强制性规范，而且其规范目的，一是强化依法行政，规范政府的用地审批权；二是保障建设用地使用权设立程序的公开、公平和公正；三是提高土地的利用效率；四是防止国有土地资源的流失和低价转让，都是维护国家利益和社会公共利益不可或缺的。

第三，以划拨方式取得建设用地使用权的强制执行问题。《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》规定，根据《土地管理法》第58条第1款第4项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条的规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。原国家土地管理局在《关于人民法院裁定转移土地使用权问题对最高人民法院经（1997）18号函的复函》也认为，对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能作为当事人财产进行裁定。但在裁定转移地上建筑物、附着物涉及有关土地使用权时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可裁定随地上物同时转移。从有关司法解释和行政机关的规范性文件来看，司法机关和有关行政机关的态度是一致的，那就是国有划拨土地不属于被执行人财产。对此，我们认为，根据本条规定，划拨系设立建设用地使用权的法定方式之一，经审批和登记后，登记的权利人即享有建设用地使用权，只不过为了避免土地收益流失，防止擅自变更公益性的土地用途，相关法律法规对通过划拨方式取得的建设用地使用权在用途和流转等方面予以严格限制，因此，只要符合法律规定的条件，经法定程序并且优先补交出让金后，可对划拨土地使用权进行查封和变价。上述原国家土地管理局的复函中也指出，凡属于执行中改变土地用途及使用条件的，需征得土地管理部门同意，补交出让金的，应在裁定中明确，经办理出让手续，方可取得土地使用权。此外，根据《国土资源部关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》，以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审判手续。据此，如执行标的系已设定抵押的国有划拨土地使用权，人民法院在执行程序中可直接处置，不必事先再经政府审批同意，当然，对于变价款一般仍应优先补交土地出让金。