第三百六十一条

第三百六十一条

集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理的法律规定办理。

【条文主旨】

本条是关于集体土地建设用地使用权应适用土地管理的法律的规定。

【条文理解】

在制定《物权法》时，考虑到集体建设用地制度如何改革，需要通过修改《土地管理法》等法律从根本上解决，作为民事基本法律的物权法，有必要作出原则且灵活的规定，为今后土地制度改革留下空间。因此，《物权法》在第151条仅作了原则性规定，明确集体所有的土地作为建设用地的，应当按照《土地管理法》等法律规定办理。《民法典》则沿用了《物权法》第151条的立法模式，即以条款转介的方式将集体所有的建设用地划归《土地管理法》等法律进行规制。需要注意的是，随着土地制度改革的深入，2019年修正的《土地管理法》删除了原第43条关于进行建设必须使用国有土地的规定，允许集体经营性建设用地在符合法定条件和程序的情况下可交由单位和个人使用，破除了集体土地进入市场的法律障碍，被视为本次《土地管理法》修改的最大亮点。因此，虽然本条规定与《物权法》第151条在表述上基本相同，但在立法精神及规则内容上已发生重大变化，应结合新一轮农村土地改革及《土地管理法》的修改进行解读。

一、集体建设用地使用权的立法变革

我国土地所有制形式分为国家所有和农村集体所有两种。2004年《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”据此，除了乡镇企业、乡（镇）村公共设施和公益事业以及村民住宅外，属于农村集体所有的土地都需要被征收为国有土地后才能用于建设用途，也才能进入建设用地一级市场。这种城乡二分模式虽有利于集中、集约利用土地，提高了土地利用效率，但农村集体建设用地不能与国有建设用地同等入市、同权同价，也导致对农村集体土地权益保障不够充分，集体建设用地的价值不能显化。在城乡结合部，大量的集体建设用地违法进入市场，也严重挑战法律的权威。

为消除上述模式存在的弊端，2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出：“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”由于土地制度改革牵一发而动全身，为审慎稳妥推进，2014年中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，对农村土地制度改革进行顶层设计，明确提出了农村集体经营性建设用地入市改革的任务，即“完善农村集体经营性建设用地产权制度，赋予农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股权能；明确农村集体经营性建设用地入市范围和途径”。2015年2月，全国人大常委会通过《关于授权国务院在北京市大兴区等33个试点县（市、区）行政区域内暂时调整实施有关法律规定的决定》，在33个试点地区暂停实施《土地管理法》5个条款、《城市房地产管理法》1个条款。授权决定还明确：对实践证明可行的，修改完善有关法律。33个试点地区积极落实中央决策部署，统筹城乡规划，积极推动集体建设用地入市，打破政府土地供应垄断等，业已取得良好效果。

在充分总结农村土地制度改革试点成功经验的基础上，《土地管理法》于2019年进行修改，并作出了多项重大突破，其中最大的亮点之一是删除了原法第43条的规定，允许集体经营性建设用地在符合规划、依法登记，并经本集体经济组织三分之二以上成员或者村民代表同意的条件下，通过出让、出租等方式交由集体经济组织以外的单位或者个人直接使用。同时，使用者取得集体经营性建设用地使用权后还可以转让、互换或者抵押。这一规定是重大的制度突破，它结束了多年来集体建设用地不能与国有建设用地同权同价同等入市的二元体制，为推进城乡一体化发展扫清了制度障碍。

二、集体建设用地使用权的具体规则

集体建设用地入市的实体与程序规则集中于2009年修正的《土地管理法》第63条，其体现了勇于改革，打破城乡二元体制的精神，展示出丰富土地公有制实现形式、健全城乡融合发展体制，即推进新型城镇化、优化土地资源配置、减少征地矛盾、保护耕地的价值意义，立法本旨在于促进国家治理现代化，从根本上保障农民土地权益。相关规则的解释与适用亦应以此立法目的为指引。

首先，关于集体经营性建设用地使用权的设立。根据《土地管理法》第63条第1款的规定，农村集体经济组织作为土地所有权人，可通过出让、出租等方式将符合规划和特定用途的土地交由单位或个人，用于建设建筑物、构筑物及附属设施。与国有土地建设用地使用权相比，设立集体经营性建设用地使用权需符合以下特殊要件：第一，出让土地应为土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记为集体经营性建设用地。这排除本法第347条中关于国有建设用地使用权出让的旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地的方式，仍不是完整意义上的“同等入市、同权同价”。第二，根据《土地管理法》第23条第2款规定：“土地利用年度计划应当对本法第六十三条规定的集体经营性建设用地作出合理安排。”即只有纳入土地利用年度计划的土地才能设立建设用地使用权。第三，在设立程序上应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，即权利设立必须体现土地所有权人的真实意思。第四，出让人与受让人应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务，至于签订合同的程序是否如国有土地一样需以公开竞价方式为主，现行法只是规定参照同类用途的国有建设用地执行，但具体如何参照以及相关程序如何，尚需国务院制定相关配套法规。

其次，关于集体经营性建设用地使用权的流转。根据《土地管理法》第63条第2款和第3款的规定，集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，这改变了原《土地管理法》第63条将集体建设用地二级市场局限在破产、兼并等情形下的规定，确认和扩展了权利人的处分权能，有利于充分实现集体土地的市场价值。同时本条还规定法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外，与《民法典》第353条对国有建设用地使用权流转的限制相比，增加了“行政法规另有规定”及“合同另有约定”除外的内容，但关于后者在未登记的情况下应不能对抗善意第三人，否则有碍交易安全，并与促进该权利依法流转的立法目的不符。此外，修改后的《土地管理法》第64条还规定，集体建设用地的使用者应当严格按照土地利用总体规划、城乡规划确定的用途使用土地，体现了用途管制的基本思想，明确了“集体经营性建设用地入市后的管理措施”，旨在“维护土地管理秩序”。

最后，需要注意的是，《土地管理法》第63条主要系对集体经营性土地的规定，关于乡（镇）村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，应根据第61条规定，经乡（镇）人民政府审核，向县级以上地方人民政府自然资源主管部门提出申请，按照相关权限由县级以上地方人民政府批准，即集体公益性建设用地使用权仍以行政审批的方式设立，属于无偿取得且没有期限限制，在规则适用上应参照国有土地划拨的规定。

【审判实践中应注意的问题】

关于《土地管理法》与《物权法》的适用问题。本条虽然明确集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理的法律规定办理，但考虑到国有建设用地使用权与集体建设用地使用权在具体权能及土地用途上具有一致性，且《土地管理法》修改的主要目的也是促进实现同地同权，故可将《民法典》中关于建设用地使用权的规定作为一般规则，《土地管理法》及其配套法规规章中关于集体建设用地使用权的规定作为特殊规则，实践中优先适用后者，但在后者没有明确规定且不违反特别管制目的的情况下，仍可适用前者的相关规定。对此《土地管理法》第63条第3款也规定，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体而言，本章中关于权利内容和行使要求，空间建设用地使用权、出让方式、出让金缴纳、权利登记的效力、房地一体规则等均可在一定程度上适用于集体建设用地使用权。