第三百八十九条

第三百八十九条

担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。

【条文主旨】

本条是关于担保物权的担保范围的规定。

【条文理解】

担保物权的目的在于担保债权的实现，因此必须明确其担保范围才能确定担保人所承担的担保责任。担保范围即担保人承担责任的范围，也即担保物权人实现担保物权时可就担保物的价值优先受偿的范围。从另一角度来说，担保范围也是债务人和债权人消灭担保物权所必须清偿的债务范围。本条规定了两种担保范围：一种是当事人约定的担保范围，即如果当事人对担保范围进行了约定，则该担保物权的担保范围从其约定；另一种是法定的担保范围，即在当事人没有对担保范围进行特别约定的情况下，担保物权的担保范围则应依照法律的规定确定。前者属于当事人意思自治的范畴，自不待言。后者则属于法定的范畴，应当予以说明。具体而言，本条规定的担保物权的担保范围包括以下几个部分：

一、主债权

主债权，又被称为原债权，指的是主合同产生的不包括利息、违约金等附随债权的初始债权。主债权可以是金钱债权，也可以是交付货物的债权、提供劳务的债权等非金钱债权。担保物权以保障主债权的实现为根本目的，因此，主债权是担保物权担保范围中最主要的部分，如果主债权不成立或无效，则担保物权也不成立或无效。根据担保债权特定的原则，当事人应当对主债权的种类和数额进行约定，如果是实物债权，应当估定金额。如果担保物权需要登记的，主债权的种类和数额应当在担保物权登记之时记载于登记簿。当然，在最高额抵押中，只有在最高额抵押确定之后，主债权才会确定。

二、利息

利息，指的是作为主债权的金钱债权产生的法定孳息，利息包括约定利息与逾期利息。约定利息是指作为本金孳生物的利息，其利率由当事人约定，但应当符合法律的规定。根据《民间借贷规定》第26条的规定，民间借贷的年利率不能超过24%，超过的部分人民法院对出借人的给付请求不予支持；如果双方约定的利率超过36%，超过部分的利息约定无效，借款人可以要求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息。如果当事人对利息没有约定，则不产生利息。逾期利息是指债务人迟延履行金钱债务时应当向债权人支付的利息，当事人可以约定逾期利息的利率，如果当事人没有约定，则应按照法定利率计算。根据《民间借贷规定》第29条的规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（1）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（2）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。对于逾期利息的性质，有学者认为其是金钱之债被侵害所产生的违约金，而本条又单独规定了违约金，因此本条的“利息”不应包括逾期利息。对此我们认为，逾期利息本质上是货币时间价值的体现，而违约金的本质则具有补偿或惩罚性质，二者性质有所差异，担保物权的担保范围及于逾期利息。

三、违约金

违约金是一方当事人不履行合同义务或者履行合同义务与约定不符时，根据当事人之间的约定应当向另一方支付的一定数额的金钱。《民法典》第585条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”违约金分为补偿性违约金和惩罚性赔偿金，根据本条规定，此两种违约金都在担保物权担保的范围之内。至于可能出现的当事人约定的违约金过高的情形，当事人可依据《民法典》第585条第2款的规定，请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

四、损害赔偿金

损害赔偿金，指的是当一方当事人不履行合同或者履行不当时，债权人有权请求债务人赔偿，债务人应当赔偿的金额即为损害赔偿金。《民法典》第583条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”本条规定的损害赔偿金，具体而言是指债权人因为债务人违约而造成的损害，当通过其他违约责任形式仍不能达到弥补损失的目的时，债权人可对债务人主张的损失金额。关于损害赔偿的金额，《民法典》第584条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”也即是说，损害赔偿金的数额以债权人所受的损失为限。

五、保管担保财产的费用

保管担保财产的费用，是指债权人在占有担保财产的过程中因履行善良保管义务而支付的费用。保管担保财产的费用只发生在需要债权人占有并履行保管义务的占有型担保中，比如质押、留置。抵押权并不需要转移抵押物的占有，因此不产生保管担保财产的费用。对于质押和留置而言，担保物必须转移占有，债权人则负有妥善保管的义务。债务人或第三人之所以应当承担保管担保财产的费用，是因为其将担保财产交由债权人占有保管的目的在于向债权人提供担保，否则将不利于担保活动的进行，也不利于担保债权的实现。

六、实现担保物权的费用

实现担保物权的费用，指的是担保物权人在实现担保物权的过程中所产生的费用。担保物权的实现有变卖、拍卖等多种方式，当事人可以自行协商实现担保物权的方式，也可以提起诉讼请求人民法院进行拍卖、变卖。无论债权人采取何种方式实现担保物权，均会产生申请拍卖的费用、评估费用、变卖费用等。实现担保物权的费用应当由债务人承担，其原因在于该费用本质上是因为债务人不及时履行债务所致。另外值得注意的是，实现担保物权的费用必须是实际支出的合理费用，过高部分的费用或不合理的费用则不应当纳入担保的范围。

综上所述，本条对担保物权的担保范围的规定，以意思自治为原则，法定为例外。即当事人可以对担保物权的担保范围进行约定，如果有约定，则排除法定担保范围的适用。在当事人没有约定的情形下，担保物权的担保范围即为本条规定的“主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用”。

【审判实践中应注意的问题】

在审判实践中，本条的适用应当注意担保范围的登记问题。

本条的规定属于任意性规范，当事人可以约定担保范围。但问题在于，本条所规定的纳入担保范围的债权，是否必须经过登记才具有对抗第三人的效力。一种观点认为，主债权必须要登记，但是主债权以外的其他项目是否应当登记，要根据具体情况来确定，有些项目是可以登记的，如利息，但损害赔偿金、实现担保的费用是无法事先预测、无法估量的，因此不需要登记。还有一种观点认为，不仅主债权需要登记，利息、违约金等附随债权也应当进行登记。因为当事人关于担保范围的约定以及他们就利息、违约金等担保对象具体计算方法的约定，直接涉及担保物权人优先受偿范围的大小，对于普通债权人及同一担保财产上后顺位担保物权人的利益都会产生重大影响。基于维护交易安全的考虑，应当要求当事人通过登记将其关于担保范围的约定加以公示，否则难以保证普通债权人以及同一担保财产上后顺位担保物权人的利益。至于有些担保对象如损害赔偿金和实现担保物权的费用在实际发生前，无法确切地知道具体的数额，当事人实际上也可以通过预估担保数额的方式予以确定。对此，我们认为，登记作为一种公示的方法，可以保护第三人利益，有利于交易安全。因此，本条所规定的担保范围内的主债权以及其他附随债权均应当登记。

现实中常出现合同约定的担保范围与登记簿记载不一致的情形。所以，担保范围以担保合同的约定为准，还是以登记簿为准就成了问题。对此，一种观点认为，登记簿是物权归属和内容的根据，可以对抗当事人之间的约定，在当事人的约定与登记簿记载不一致的情况下，应当优先保护相对人的合理信赖，以登记簿的记载为准。另一种观点认为，本条有“当事人另有约定的，按照其约定”的规定，因此，在登记簿记载与合同约定不一致的情况下，应当以合同约定为准。而且当前大多数地方的不动产登记簿只登记被担保主债权数额（最高债权数额），如果以登记为准，对债权人不公。关于此问题，《民商审判会议纪要》第58条规定，以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般应当以登记的范围为准。但是，我国目前不动产担保物权登记，不同地区的系统设置及登记规则并不一致，人民法院在审理案件时应当充分注意制度设计上的差别，作出符合实际的判断：一是多数省区市的登记系统未设置“担保范围”栏目，仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权，致使合同约定的担保范围与登记不一致。显然，这种不一致是由于该地区登记系统设置及登记规则造成的该地区的普遍现象。人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围，是符合实际的妥当选择。二是一些省区市不动产登记系统设置与登记规则比较规范，担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象，人民法院在审理案件时，应当以登记的担保范围为准。由此可见，当前常出现合同约定的担保范围与登记簿记载不一致的情形，与当前不同地区的系统设置及登记规则有很大的关系。因此，担保范围原则上应当以登记的范围为准，但由于登记系统不完善导致合同约定的担保范围与登记不一致的，为了避免债权人承受不公平的损失，担保范围可以合同的约定为准。

未来该问题的彻底解决还依赖于登记系统设置与登记规则的完善，如将“权利价值”改为“担保范围”，或者在“附记”中将合同作为附件并允许相关当事人查阅。有条件的地方，也可以通过司法建议等形式，建议不动产登记主管部门完善登记簿设置，促使合同约定与登记簿记载相一致。