第三百九十一条

第三百九十一条

第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。

【条文主旨】

本条是关于债务承担对担保人担保责任的影响的规定。

【条文理解】

第三人之所以为债务人提供担保，是出于对债务人的信任，第三人在提供担保前往往也会对债务人的清偿能力进行评估，以便承担担保责任后能够向债务人追偿，也就是说第三人是在对债务人具有相当程度之了解的基础上才为债务人提供担保的。因此，一旦债务人在未经担保人书面同意的情况下将债务转移给新的债务人，作为担保人的第三人就会面临较大风险。如果在担保人不知情的情况下，担保人仍然承担担保责任，于担保人而言是极为不公平的。因此，为了平衡担保人、担保物权人和债务人的利益关系，本条规定：“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。”具体可从以下几个方面理解：

一、关于债务承担

债务承担，是指债的关系不失其同一性，债权人或债务人通过与第三人订立债务承担合同，将债务全部或者部分转移给第三人承担的现象，该第三人称为承担人。债务承担通常可以分为两类：一类是免责的债务承担，一类是并存的债务承担。前者指的是第三人完全取代原债务人的地位而承担全部债务，原债务人免除债之责任；后者指的是原债务人的地位不受影响，与新债务人共同对债权人承担同一债务。另外，以债务转移的量为标准，债务承担又可分为全部债务的债务承担与部分债务的债务承担，具体的债务承担方式可以由当事人间自行约定。由于并存的债务承担对于债权人而言并不会造成不利影响，因此债权人同意不是必要的，本法第552条规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”免责的债务承担则可能增加债权人实现其债权的风险，所以法律对此有必要专门予以规定。本法第551条第1款规定：“债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”

债务承担必须具备以下条件：第一，必须存在有效的债务，即债务必须是合法的，如果债务因为违反法律的强制性规定而归于无效，则债务承担也无从发生；第二，债务必须具有可移转性，如果债务因为性质、当事人约定或法律强制性规定的原因而不可转移，债务承担也无法发生；第三，须有债务移转协议，债务人与承担人应当就债务承担相关问题进行协商并形成书面形式的协议；第四，须有债权人的同意，债权人的权益会因债务人的改变而受到影响，因此，债务承担必须经过债权人同意，同意的方式可以是明示，也可以是默示。

债务承担的效力有以下几点：第一，承担人成为债务人，直接向债权人承担债务。在免责的债务承担中，原债务人则脱离债务关系，并且对承担人的偿还能力不负有担保义务。当然，如果是部分债务承担，原债务人则依旧对未转移的债务负有责任。第二，承担人可援用债务人对债权人的抗辩权。本法第553条规定，债务人转移债务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。其原因在于，债务承担并非新设债务，而是在债务同一性基础的债务移转。第三，根据主债务转移从债务随之转移的民法原理，承担人承担与主债务有关的从债务，从债务包括利息债务、违约金债务等。本法第554条规定：“债务人转移债务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但是该从债务专属于原债务人自身的除外。”

二、债务承担对担保人担保责任的影响

根据以上对债务承担进行的分析，如果债务承担中的债务有第三人担保，债务承担无疑会对担保人造成影响。关于债务承担对物上保证人担保责任的影响，本条规定：“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。”从债务承担的分类以及本条的规定来看，本条所指的债务承担方式为免责的债务承担。原因在于，如果是并存的债务承担，对于提供担保的第三人而言，实际上是多了一个债务人可以对债权人进行清偿，担保人承担债务清偿责任的可能性减小了，担保人对于此种债务承担也不必要施加是否同意之于预。只有当债务承担方式为免责的债务承担时，担保人出于对新债务人清偿能力的怀疑，为了避免潜在的不利影响，才需要对债务承担进行干预，未经其同意，不再承担相应的担保责任，只有这样，对担保人而言才是公平的。因此，本条所指的债务承担方式为全部债务的免责债务承担与部分债务的免责债务承担。

全部债务的免责债务承担，指的是债务人在债权人同意的前提下将全部债务转让给新债务人，并且完全退出债务关系，不再对债权人承担任何清偿责任，转而由新债务人承担原有全部债务。在此情形下，虽然债务人发生了变化，但是该债务并未消灭，对债权人的债权亦无影响。作为担保主债权的担保物权，也不因债务人的变化而自动消失，而是继续存在。其原因在于担保物权具有从属性，主债权存在，担保物权也随之存在。如果担保人为债务人，债务承担不影响其提供的担保继续作为债权的担保。但对于担保物权是由第三人提供的情况，如果默认其提供的担保继续作为债权的担保，则对第三人是不公平的。原因在于，第三人以自身财产为债务人的债务提供担保，常常是基于其与债务人之间的合同关系或者人格因素。而新的债务承担人则可能不具备清偿能力，也不具备担保人所要求的信任关系，如果默认担保人继续承担担保责任，则增加了担保人的风险，也可能出现债务人与债权人串通骗取第三人担保的情况。故本条规定，如果债务人在债权人同意的前提下将全部债务转让给新债务人，而未经担保人的书面同意，担保人则不再承担担保责任，此时担保物权消灭。

部分债务的免责债务承担，指的是债务人在债权人同意的前提下将部分债务转让给新债务人，转让的部分债务由新债务人承担，未转让的部分依然由原债务人承担，此时原债务人与新债务人成立按份之债的关系。与全部债务的免责债务承担相比，部分债务的免责债务承担只是在债务承担的量上有区别。因此，对于原债务人未转移部分的债务，担保人仍承担该部分债务的担保责任，对于原债务人已转移的部分债务，如果未经担保人的书面同意，则担保人免除对这部分债务的担保责任，这也是“相应的担保责任”的含义所在。

三、关于书面形式

根据本条的规定，若要债务承担不影响提供担保的第三人的担保责任，必须经过担保人的同意，而且必须是书面形式。根据本法第469条第2款、第3款的规定，书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。其原因在于，担保人是否同意关系到最终担保责任的承担，如果担保人的同意无有形之书面，则容易引起纷争。因此，为了保存证据，防止出现法律纷争，担保人的同意必须是书面的，只有在担保人书面同意的情况下，担保人才不免除其担保责任。否则，担保人无需承担相应的担保责任。因此，将担保人同意的形式限定为书面形式，有利于担保人对是否同意债务承担进行审慎的考虑，减少担保人的风险。

综上，正确适用本条的关键在于以下几点：第一，本条仅适用于债务的担保人是第三人的情形，如果债务的担保人是债务人则不适用本条的规定；第二，本条中的债务承担方式为免责的债务承担，出于对担保人的保护，因此债务承担需要担保人的同意；第三，担保人同意的作出必须以书面形式进行；第四，担保人只对未经其同意的债务承担的部分债务免除担保责任。

【审判实践中应注意的问题】

在审判实践中，本条的适用应当注意以下问题：

第一，关于债务承担协议的问题。债务承担协议一般由承担人与债务人签订，合同的订立根据合同订立的规则进行，在双方意思表示真实的基础上，如果债务有效并具有可转移性，经债权人同意后，债务承担协议便生效。另外，承担人与债权人签订债务承担合同也应当是有效的债务承担协议，而且不需要取得债务人的同意。其原因在于，在一般情形下，承担人代替债务人承担债务，对债务人并无不利，因此，承担人与债权人签订债务承担合同无需经过债务人的同意就可生效。但是在承担人与债权人签订债务承担合同后，应当通知债务人以避免债务人向债权人进行清偿，增加成本。在未通知之前，债务转移只在承担人与债权人之间产生效力，不对债务人产生效力。当然，如果债务人和债权人曾经约定禁止债务转移，承担人与债权人签订债务承担合同则仍需债务人同意后方得以生效。因此，在审查担保人是否同意债务承担之前，应当正确认定债务承担协议的效力。

第二，关于担保人免责范围的问题。本条规定的“相应的担保责任”，其本质是担保物权从属性与保障担保人利益妥协的产物，因此，要很好地把握担保人免除担保责任的范围问题。在审判实践中，应当重点审查担保人未同意转移的债务的范围，担保人只对其未同意转移的部分债务免除担保责任，对于余下部分的债务的担保责任则应当继续承担。