第四百零一条

第四百零一条

抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

【条文主旨】

本条是关于禁止流押柔化的规定。

【条文理解】

一、关于应否禁止流押

关于应否禁止流押，存在不同观点。主张允许流押的主要理由为：一是禁止流押违反意思自治原则。流押合同仅涉及抵押人和抵押权人之间的利益，不涉及公共利益问题，法律没必要予以干涉。二是抵押财产的价值并非一成不变，实现抵押权时抵押财产的价值既可能高于抵押权设立时，也可能低于抵押权设立时，流押合同的订立并非一概对抵押人不公平。三是允许当事人订立流押合同，有利于降低实现抵押权的成本。四是从比较法上看，法国、德国、瑞士、日本等传统大陆法系国家的民法典尽管规定了禁止流质，但并无禁止流押的规定。明确规定禁止流押的只有意大利、葡萄牙等少数几个国家。从发展趋势看，我国台湾地区在2007年修改“民法”时，放弃了禁止流押的做法，改采允许流押的做法。

禁止流押的理由也挺充分：一是认为流质或者流押合同从形式上看固然是当事人自愿订立的，但实质上是否属于自愿很难判断。如果流质或者流押确实是当事人真实意思的表示，其完全可以通过事后折价的方式实现抵押权。如果事后达不成折价协议，反过来说明事先达成的流质或流押合同不是当事人真实意思的表示。二是流质或者流押条款往往会对抵押人不公平，但在抵押财产大幅贬值的情况下，也可能对抵押权人不公。三是允许流质或流押可能会引发道德风险。流质或者流押合同签订后，如果是因为质权人或抵押权人的原因导致债务不履行，质权人或者抵押权人却可以依照流质或者流押的约定直接取得抵押财产，可能引发质权人或抵押权人恶意促成债务人违约的道德风险。

流押和流质并不完全相同，这也是很多传统大陆法系国家和地区尽管规定了禁止流质却未规定禁止流押的原因；从比较法的发展趋势看，即便是禁止流质，也出现了缓和趋势；尤其是世界银行营商环境评估中，要求允许抵押权人通过事先约定方式取得担保物权，即允许流押。综合考虑前述因素，《民法典》对禁止流押问题进行了柔化处理，即一方面仍然禁止流押，另一方面则通过规定抵押权人的优先受偿权，变相规定了抵押权人的清算义务，为归属型清算或者处分型清算留下了制度空间。

二、流押条款及其效力

（一）流押条款的认定

所谓流押条款，指的是当事人在合同中约定，一旦债务人到期不履行债务，抵押财产就归债权人所有的条款。理论上说，流押条款应该是抵押合同的一个或数个条款，但抵押合同中是否存在流押条款很容易加以识别，并无特别强调的必要。而且抵押权作为优先受偿权，抵押权人一般不以取得抵押财产为其目的，在抵押合同中约定流押条款的情形反而并不多见。

从司法实践看，与流押条款密切相关的是让与担保。在让与担保中，当事人形式上签订的是转让合同（包括买卖合同、股权转让合同），实际目的却在于设定担保。正因为形式上签订的是转让合同，所以才会约定抵押财产在特定情况下归名义上的买受人（实际上的债权人）所有。在此情形中，识别是否存在流押条款，首先就要识别该所谓的转让合同是真正的转让合同，还是让与担保合同。我们认为，是否存在主合同是判断一个协议是真正的转让合同还是让与担保的重要标准。让与担保作为一种非典型担保，属于从合同的范畴。与此相对应，往往还会存在一个主合同。而真正的转让合同往往只有一个合同，不存在主从合同的问题。另外，让与担保中，当事人或者约定回购条款，或者名义上的买受人实际取得所有权附有一定条件，此点使其有别于一般的转让合同。因为在一般的转让合同中，一旦所有权发生了转移，通常不会发生回购或附条件的问题。

（二）流押条款的效力

本条并未直接规定流押条款的效力，但从条文表述看，流押条款仍然是无效的，因为如果流押条款是有效的，抵押权人就可直接根据约定享有抵押财产的所有权，而不是只能依法就抵押财产优先受偿。但另一方面，本条并未沿袭《物权法》第186条关于禁止流押的表述，而是认为流押条款仍会产生“依法就抵押财产优先受偿”的法律效果，而非归于无效。从解释论上说，应当认为无效的流押条款已经转化为有效的清算型担保。

准确理解流押条款的效力，关键在于理解本条有关“依法”的表述。此处的“依法”包括以下两层含义：一是抵押权须已依法设立。流押条款的效力本身仅涉及该条款是否有效的问题，不涉及是否有物权效力问题。换言之，是否具有物权效力不是流押条款所能解决的问题。而要想具有物权效力，前提是抵押权须已有效设立。对不动产抵押而言，须已完全登记；对动产抵押而言，鉴于其采登记对抗主义，只需签订合法有效的抵押合同即可。二是须依照抵押权实现的相关规定实现抵押权。抵押权的实现包括折价、拍卖、变卖等方式，作为禁止流押柔化的产物，本条为归属型清算或者处分型清算留下了空间。从实务操作看，如债务人甲以其价值100万元的房屋向乙提供抵押，约定不履行到期债务，就将该房屋抵给乙。在甲不履行到期债务时，如乙认为该房屋价值高于100万元的，可以主张该房屋归其所有，如果甲同意的，意味着双方达成了折价协议，符合《民法典》有关以折价方式实现抵押权的规定，此为归属型清算。如果甲不同意，可以请求拍卖、变卖（当然须承担相应费用），拍卖、变卖后的价款用以优先清偿债务，并实行多退少补，此时转为处分型清算。当然，如果乙认为房屋价格下跌了，也可以请求拍卖、变卖该房屋（此时，乙需要支付拍卖、变卖费用），以所得价款优先受偿，不足部分再请求甲继续履行。可见，此处所谓的清算既可以是归属型清算，也可以是处分型清算，但不论何种情形，原则上都需要进行清算。