第一千一百零四条

第一千一百零四条

收养人收养与送养人送养，应当双方自愿。收养八周岁以上未成年人的，应当征得被收养人的同意。

【条文主旨】

本条是关于收养自愿原则的规定。

【条文理解】

本条规定了收养应当建立在收养人和送养人双方自愿的基础上，并应当征得年满8周岁的被收养人的同意。

本条源于《收养法》第11条，无实质性修改，仅根据《民法典》关于未成年人限制民事行为能力年龄的调整，将须征得其同意的被收养人的年龄由“十周岁以上”修改为“八周岁以上”。

本条是民法平等自愿原则和意思自治原则在收养制度中的具体体现，规定了收养人和送养人双方自愿原则和被收养人的收养同意权。根据本条规定，收养契约的成立须由收养人、送养人和被收养人三方达成合意，收养过程中各方的合意是收养成立必须具备的实质要件。

一、收养应遵循平等自愿原则和意思自治原则

收养是收养人、送养人和被收养人订立的有关收养身份关系的契约，需要符合民法中契约成立的要件，在建立收养关系的过程中，各方应遵循平等自愿原则和意思自治原则。平等自愿原则，是指收养人、送养人和被收养人在收养过程中身份地位平等，任何一方不能将其意志凌驾于他方之上，强迫他方作出决定。收养各方依其内心的真实意愿决定是否订立收养契约。意思自治原则，是指收养过程中，各方依其意思表示的内容发生法律效果，各方意思表示一致，收养成立。

二、被收养人的收养同意权

收养系以发生亲子关系为目的之身份契约，因此，须以当事人间有收养意思表示之一致为必要。被收养人是收养契约的一方主体，收养决定了被收养人最重要的社会关系，直接影响未成年人生活的家庭环境和能够获得的抚养、教育的质量，收养应征得被收养人的同意。各国、各地区民法中对于收养的成立普遍以被收养人的同意为必要，对于无民事行为能力的被收养人，由其法定代理人代为作出同意收养的意思表示。《德国民法典》第1746条规定：子女的允许对于收养是必要的。就无民事行为能力或未满14岁的子女而言，只能由其法定代理人给予允许。除此以外，只能由子女自行给予允许；为此，子女必须得到其法定代理人的同意。《意大利民法典》第296条收养合意中规定：收养应该取得收养人和拟被收养人的同意。《瑞士民法典》第265条规定：如养子女有判断能力，收养须征得其同意。

收养作为身份行为，无须行为人具有完全的民事行为能力，具有意思能力即可，但原则上仅能由本人作出意思表示。《民法典》第19条规定：8周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。限制民事行为能力人已有意思能力，收养引起的身份、社会关系的变化应在被收养人能够认知和辨识的范围内。限制民事行为能力人能够对是否同意收养作出意思表示，收养应当征得其同意。《收养法》施行当时，《民法通则》规定10周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，随着我国经济社会的进步和教育事业的发展，未成年人的认知水平逐渐提高，《民法典》将能够行使收养同意权的被收养人的年龄范围也相应调整至8周岁以上。8周岁以下的未成年人是无民事行为能力人，没有意思能力，为维护其权益，应由其法定代理人代为作出同意收养的意思表示。

三、被收养人法定代理人的同意

我国民法中规定的收养均为完全收养，被收养人为未成年人，或为限制民事行为能力人，或为无民事行为能力人。无民事行为能力人无意识能力，限制民事行为能力人虽有意思能力，但其对事物的认知和判断能力难免有失周全、不够慎重。收养行为对被收养人意义重大，域外立法例中普遍规定了被收养人对收养表示同意或允许应征得法定代理人的同意。我国《民法典》中未规定被收养人同意收养应征得法定代理人的同意。但我国收养制度中的送养人往往与被收养人的监护人、法定代理人身份重合，例如被收养人为孤儿的，孤儿的监护人为送养人。《民法典》第23条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。”孤儿的监护人既是孤儿的法定代理人，又是孤儿的送养人。我国收养制度要求收养人、送养人也应对收养达成合意，因此被收养人的同意事实上已经得到其法定代理人的确认，与域外立法中关于未成年人被收养应得到法定代理人的同意实际效果相当。

【审判实践中应注意的问题】

关于特别规定的限制。

根据本条规定，收养须经收养人、送养人和8周岁以上的未成年人的同意，但收养并非仅上述三方同意即符合条件。《民法典》还对一些特殊情形规定了收养同意权的主体和特别的要件。例如《民法典》第1096条规定：监护人送养孤儿，应当征得有抚养义务的人同意。如果送养人为孤儿的监护人，收养除经收养人、送养人、8周岁以上未成年人同意之外，还须经对孤儿有法定抚养义务的人同意。《民法典》第1108条规定：配偶一方死亡，另一方送养未成年子女的，死亡一方的父母有优先抚养的权利。该条文中虽然没有明确规定配偶一方死亡，另一方送养未成年子女，须经死亡一方的父母同意，但由于该条中规定了死亡一方父母的优先抚养权，如果送养人送养子女时，未征得死亡一方的父母的同意，死亡一方的父母可以主张优先抚养权并要求撤销收养，进而影响收养的效力。