第一千一百七十条

第一千一百七十条

二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。

【条文主旨】

本条是关于共同危险行为的规定。

【条文理解】

一、共同危险行为概述

“共同危险行为”在理论上被称为“准共同侵权”，属于广义的共同侵权类型之一。学理上的共同危险行为，是指数人的危险行为对他人的合法权益造成了某种危险，但对于实际造成的损害又无法查明是危险行为中的何人所为，法律为保护被侵权人的利益，数个行为人视为侵权行为人。共同危险行为制度为世界大多数国家和地区的民法所规定。对于共同危险行为制度的起源，学界有不同认识。有学者认为，共同危险行为起源于罗马法的“流出投下物诉权”制度，根据罗马法规定，在有物体从共同住宅窗户投下、坠落或有物流出，造成行人或他人受损害，而又无法查明投下物或流出物为何人所为时，应由共同住宅中全体居民（无论是自有、租赁、借住）负连带责任。有学者则认为大陆法系的共同危险行为理论实际上是在法国和德国审理的一系列“狩猎案”中逐渐确立和成熟的。但通说认为共同危险行为制度起源于德国民法，后为各国立法所确认。

《德国民法典》第830条第1款规定：数人因共同实施侵权行为造成损害的，各人对损害均负责任。不能查明数关系人中谁的行为造成损害的，亦同。《日本民法典》第719条第1款规定：由于多人共同的不法行为而对他人造成了损害时，各人对于该损害负有连带赔偿责任。无法得知共同行为人中的某一人是否施加了该损害时亦同样。《韩国民法典》第760条规定：数人因共同不法行为（侵权行为）给他人造成损害时，对其损害有连带赔偿责任。不构成共同侵权行为的数人行为造成了损害，却不知谁的行为造成的情况下，同前款。《魁北克民法典》第1480条规定：数人共同参与了导致损害的过错行为或分别犯有可以导致损害的过错的，在这两种情形，如不能确定损害实际上由他们中的何人或诸过错中的何过错引起，则他们就赔偿此等损害负连带责任。我国台湾地区“民法”第185条第1款规定：数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任；不能知其中孰为加害人者，亦同。

我国《民法通则》和《民法通则意见》没有对共同危险行为制度作出明确规定。2001年《民事诉讼证据规定》从证明责任负担的角度首次对共同危险行为作出规定，其第4条第1款第7项规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”《人身损害赔偿司法解释》则根据审判实践经验，对共同危险行为的构成要件和免责事由予以明确规定，其第4条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”《侵权责任法》在总结以往理论和实践经验的基础上，在第10条首次以立法形式专设条文对共同危险行为作出规定。经过十余年的实践，整体效果较好，侵权责任编在本条完全保留了《侵权责任法》的相应规定。

二、共同危险行为的构成要件

根据本条规定，共同危险行为即为二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，仅有其中一人或者部分人的行为造成他人损害，但无法确定具体侵权人的侵权行为类型。具体而言，共同危险行为的构成要件如下：

（一）二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为

行为主体是复数，这是构成共同危险行为最基本的条件。一个人实施的行为即使造成他人损害，也只是单独侵权行为，不是共同危险行为。

（二）行为主体之间没有意思联络

共同危险行为主体具有复数性，即二人以上，这与共同加害行为特征相同；但与共同加害行为的区别在于各行为主体之间对加害行为没有共同的意思联络，也缺乏共同的认识。尽管就每一行为人而言，其主观上对实施加害行为各自存在故意或者过失，但相互之间并无共同的侵害计划，而是各自独立实施了危险行为，对于损害后果没有共同的认识和意愿。有学者认为，共同危险行为人的不可分离性产生于共同危险行为人的共同过错。在共同危险行为中，把行为人联结在一起的是共同过错。这种共同过错不是共同故意，也不是单独故意，因为共同故意可以构成共同侵权行为，单独故意构成一般侵权行为，均不可能构成共同危险行为；共同危险行为的共同过错只能表现为共同过失，即共同地疏于对他人权利保护的注意义务。它表现为，共同危险行为人共同实施具有危险性行为时，应当注意避免致人损害，但却由于疏忽或懈怠，违反了这种注意义务，构成了共同过失。这种过失存在于每一个共同危险行为人的观念之中，成为造成损害的主观因素。共同危险行为人参与这种具有危险性行为的本身就证明他们具有这种疏于注意的共同过失。这种共同过失把共同危险行为人联结成为一个共同的、不可分割的整体，成为一个共同的行为主体。立法机关在起草《侵权责任法》的过程中认为，共同危险行为制度的初衷是防止因无法指认具体加害人而使受害人的请求权落空，重要的是每个行为人都实施了危及他人人身、财产安全的行为。而且，共同危险行为不仅在一般过错责任中适用，在过错推定责任、无过错责任中也有适用余地。上述观点皆有道理，也为审判实务提供了有益参考。我们认为，共同危险行为人对于实施该行为有无过错以及他们有无共同过错的问题并不影响这一侵权行为类型可以适用于过错推定责任乃至无过错责任的范畴，前者意在强调“过错”的有无，而后者则强调，是否以过错为要件或者是否先推定有过错再举证证明自身无过错。但无论如何，共同行为人实施相应行为时应当无意思联络，否则就构成了共同侵权。当然，这里强调的无意思联络，应该侧重于对追求或者放任损害后果的发生方面没有意思联络。

（三）数人实施危险行为

数人实施危险行为，依本条规定，是指实施了“危及他人人身、财产安全的行为”。这里的“危及”应当结合日常生活经验法则来认定，行为人的行为都应具有导致他人人身损害或者财产损害的高度可能性。这里的实施，通常被界定为“共同实施”，但此“共同”应既不是共同故意的共同，也不是行为的客观关联共同，即不属于共同侵权行为的样态。在共同危险行为制度中，“共同”的含义主要是要求数个行为人的行为必须是在同一时间、同一场所的行为，即“时空上的共同性”，如果各被告的行为在时间上、场所上发生了分离，就不属于共同危险行为。通常而言，构成共同危险行为，应当属于积极的作为行为，即“实施”此行为，且数人之间的行为应当属于相同种类或者至少是非常类似的行为，且这些行为应当具有时空的一致性。从日常经验法则出发，时间跨度过大或者不在同一空间上的两个相同侵权行为应当按照各自独立的侵权责任构成来确定其应当承担的责任。

（四）其中一人或者部分人的行为造成他人损害

这里包含两个层次的要求：一方面要造成损害后果；另一方面明确此损害后果系其中一人或数人的行为造成，即不能是全部人的行为造成的损害后果，这涉及侵权责任编其他条文的适用。另外，这里也包括因果关系的要件，即某一或者数个行为造成了相应的损害后果。

（五）无法确定具体侵权行为人

无法确定具体侵权行为人，即学理上讲的加害人不明，如果能够确定具体的加害人，当然不能适用本条规定的规则，而应适用相应的独立的侵权责任构成来确定其责任。这里强调的是无法确定造成损害后果的具体行为人到底是谁，也可以理解为是直接的因果关系难以认定，即共同危险行为人中一人或数人的行为已实际造成损害后果，但究竟是数人中谁的行为实际造成损害结果的，该事实难以认定。各危险行为人的行为都涉及可能的因果关系，都有可能造成现实的损害结果，但不能确切、具体地证明。鉴于存在具体加害人不明这一因果关系证明上的困境，为了缓和受害人的举证困难，给受害人以充分的救济，法律要求共同危险行为人承担连带责任，从而构成所谓“法定的因果关系推定”。

三、共同危险行为的免责事由

根据本条规定，适用共同危险行为制度的法律后果是，数个行为对受害人承担连带责任。从侵权人的角度，其免责事由的问题有必要予以明确。

从理论上讲，侵权责任的免责事由主要是正当防卫、紧急避险、受害人的同意、第三人过错、不可抗力等。通常而言，这些免责事由对于适用过错责任原则的侵权行为类型都可以适用，对法律、行政法规没有排除这些免责事由适用的其他侵权行为类型也可以适用。也就是说，总则编和侵权责任编规定的免责事由，比如不可抗力、紧急避险、受害人故意等，对于共同危险行为而言，都可以适用。

在共同危险行为的免责问题上，争议比较大的是如何确定部分行为人免责的问题。对于部分行为人能否通过证明其不可能是加害人或者其行为与损害后果之间不存在因果关系来免除责任，学术界历来都有两种主张：一种是“因果关系排除说”，即只要主张者能够证明自己根本没有危及他人可能的，或者证明自己没有实施危险行为，这时即使仍然无法确定谁是具体地造成损害后的加害人，该主张者也应被排除在共同危险人之外，使其免除责任。另一种是“因果关系确证说”，即某行为人主张自己不承担责任，就算证明自己没有实施加害行为，也不能当然地令其他人负赔偿责任，倘若其他人也采取这一方法证明自己不存在造成损害后果可能或者没有实施此加害行为的，则势必会引发全体危险行为人逃脱责任而使受害人所受损害无法获得补救的问题，这就与法律设定共同危险行为人承担连带责任以充分救济受害人的初衷相背。是故，主张者不能仅以提出可以排除自己造成损害后果的证据就可以免责，而要明确证明谁是具体造成损害后果的侵权行为人才可以免责。在《侵权责任法》起草过程中，到底采纳哪种主张，存有不同意见。肯定说认为，为了保护受害人的利益，共同危险行为制度将部分不应承担责任的行为人作为责任人，应当给予这部分人免除责任的机会，如果必须指明谁是加害人，失之过严。否定说认为，相对受害人而言，行为人容易证明谁是加害人，如果允许行为人通过证明自己不可能是加害人来免责，可能导致法官过大的自由裁量权、行为人轻易从责任中逃逸，使受害人无法得到救济。最终《侵权责任法》采取了“不能确定具体加害人的，由行为人承担连带责任”的态度，本条对此也予以了延续。

从本条规定的文义看，侵权责任编系采取“因果关系确证说”。因为，依照“因果关系排除说”，其内容应当体现“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”的表述，而本条规定“能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任”。依文义解释，本条显然是要求在明确证明谁是具体造成损害后果的侵权行为人时，其他人才可以免责。而且，从逻辑上讲，共同危险行为应当存在一个基于充分救济受害人考虑的构成共同危险行为时的数人连带责任规则，这应属于外部责任；而共同危险人之间如何免责的问题，则可以类似于他们之间的内部责任。从本条规定加强对受害人保护的初衷以及公平原则的考虑，“确定具体侵权人”的举证责任也不能分配给受害人一方，而只能分配给主张自己免责的实施危险行为的人。

【审判实践中应注意的问题】

一、准确把握共同危险行为与共同侵权行为的区别

通常而言，实施危及他人人身、财产安全行为的数人均有加害行为而致他人损害，如果这一损害后果是由全部行为人的行为所造成，这应属于共同侵权行为的范畴。如果这一损害后果是由其中一人或数人的行为所造成，而且能够确定具体加害人是谁，这也不是共同危险行为，而可能构成独立的侵权行为或者共同侵权行为，这时能够证明自己的行为与损害后果没有因果关系的行为人不承担侵权责任。如果能够确定损害事实是由数人的危险行为所致，但无法确定具体是哪个或者哪几个人的行为所致，这应属于共同危险行为的范畴。

二、关于共同危险行为数人中单个行为人的主观过错问题

从充分救济受害人的角度讲，由于本条规定并没有明确体现“主观过错”的表述，且本条从体系上又置于“第一章一般规定”部分，在有关具体侵权行为类型的章节没有特别规定的情况下，本条也应对后面章节的有关侵权行为具有适用的空间。也就是说，适用本条规定不能过于严苛考虑侵权行为人过错究竟是故意还是过失的样态，即采取适当从宽的做法，只要在行为上符合本条规定的相应构成要件即可。