第二十八条

第二十八条

无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：

（一）配偶；

（二）父母、子女；

（三）其他近亲属；

（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

【条文主旨】

本条是关于无民事行为能力或限制行为能力成年人的监护人的规定。

【条文理解】

本条规定是在《民法通则》第17条第1款规定基础上的修改完善。《民法通则》第17条第1款规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近亲属；（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。”《民法总则（草案）》征求意见稿对本条的表述为：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列人员中有监护能力的人依次担任监护人：（一）配偶；（二）父母；（三）子女；（四）其他愿意承担监护责任的个人或者有关组织，经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意的。”最终定稿中，将“依次”担任监护人修改为“按顺序”，同时，对于担任无民事行为能力或限制民事行为能力成年人的监护人范围进行了完善，其中将子女与父母并列作为同一顺序监护人。《民法典》继续保留了此条款。

本条是对我国成年监护制度的创新性、基础性规定，借鉴了各国各地区的先进经验，顺应了时代发展，适应了老龄化社会的发展态势，体现了对成年身心障碍者的立法关怀。自20世纪60年代，成年监护制度改革开始在世界范围内兴起。法国、德国、日本等国均取得了重要的改革成果，建立了当代成年监护制度。如法国将需要设立监护的对象修改为精神官能已受到疾病损坏或因残疾年龄而衰竭以及体能受到损坏妨碍当事人表达其意志的成年人。德国将可设立监护的范围修改为由于心理疾病或身体上、精神上、心理上的残障而完全或部分不能处理其事务的成年人。日本则将需要设立监护的对象修改为因精神障碍欠缺事务辨识常态、辨识能力显然不足或不足者。类似“精神病人”的概念和表述，均被各国立法例所抛弃，更多体现现代人权精神。在我国，随着人口老龄化进程的加快，老年人的监护需求也日益增加，其他因疾病等导致失能失智以及经常处于不稳定状态的成年人，也应当列入被监护人范围，在确保其自身人身财产得到有效保护的同时，也可有效维护人际关系和社会秩序的稳定。我国《老年人权益保障法》进行修正时，实现了我国成年监护制度改革的突破，跟上了世界成年监护制度的改革潮流。但我国《老年人权益保障法》确定的成年监护制度只适用于老年人，对于18 周岁以上不满60 周岁的成年人则无从适用。本条即根据实际情况，总结《老年人权益保障法》等立法经验，采抽象标准确定成年被监护人范围，将《民法通则》确立的仅针对“精神病人”的成年监护制度升级为全面的成年监护制度。

一、关于成年被监护人范围的扩大

成年监护制度更直接体现“小监护”体系下的监护目的和制度内涵，即主要是弥补无民事行为能力人和限制民事行为能力人行为能力的不足，并对其人身财产等合法权益进行监督、管理和保护，同时保障交易安全和社会秩序。无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人可能自始即不具备或不完全具备民事行为能力，也可能因疾病等原因导致后来丧失全部或部分意思能力。与未成年人相比，成年人作为无民事行为能力或限制民事行为能力人有时难以从外观作出判断，更需要对其设立监护人以确保监护制度功能的充分发挥。《民法典》第21条将不能辨认自己行为的成年人规定为无民事行为能力人，第22条将不能完全辨认自己行为的成年人规定为限制民事行为能力人。本条根据上述规定，将《民法通则》规定的“精神病人”范围扩大，修改为“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人”，从而降低了成年监护制度对需要保护成年人的判断标准，将监护人的范围扩大到包括因智力、精神障碍以及因年老、疾病等各种原因导致的辨识能力不足的成年人，使社会生活中更多的因精神体能受损不能自行保障利益的成年人能够得到法律保护。可以说，本条的修改完善是我国立法回应社会发展和人民需要的必然，必将有力促进文明、和谐的社会主义社会的持续发展。

二、关于有监护资格主体的监护排序

关于成年人法定监护人范围的扩大。与《民法典》第27条类似，本条以“其他愿意担任监护人的个人或者组织”取代《民法通则》中“关系密切的其他亲属、朋友”作为兜底条款，同样体现了以“个人意愿”取代“关系密切”作为首要衡量标准的现代监护理念。同时，增加组织为监护人，也体现了社会监护的保障作用。而且，通常情况下，相较未成年人而言，成年人的监护人需要承担更为繁重的监护责任，也就更加需要在家庭监护之外的社会监护的保障和补充。

关于成年人法定监护人顺序的确定。与《民法通则》第17条相比，本条强调监护人要从有监护能力的人中“按顺序”产生。实践中，对有身心障碍的成年人的亲属而言，担任监护人无疑会是一个沉重的负担，容易出现亲属互相推诿，不愿担任监护人的情形。本条规定强调了法定监护人的顺序性，以近亲属为主，并根据与被监护人的血缘关系、生活联系以及情感基础等因素，将配偶列为第一顺序监护人，将父母和子女并列作为第二顺序监护人，将其他近亲属列为第三顺序监护人，而其他愿意担任监护人的个人和组织则为第四顺序监护人。配偶关系源于合法的婚姻关系，以达到法定结婚年龄的成年男女通过婚姻登记程序缔结婚姻关系为开始时间，以一方死亡或双方离婚为终止时间。根据《婚姻法》的规定，夫妻双方共同生活，有相互扶养的义务，有对共同财产的支配权，情感基础良好、生活联系密切，因此，由配偶作为第一顺序监护人有利于保护被监护人的各项合法权益。父母子女之间既有天然情感，又有法定抚养、赡养关系，也是适合担任监护人的主要人员。根据《民法通则意见》第12条的规定，《民法通则》中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。因此，本条中的其他近亲属即包括兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，其基于血缘关系担任监护人，同样也有利于尽职尽责履行监护义务，保障被监护人的身心健康。该条明确规定，原则上只有不存在前一顺序监护人或者前一顺序监护人没有监护能力时，后一顺序监护人才有资格成为实际的成年人的法定监护人。

与此同时，本条删除了《民法通则》中有关“精神病人所在单位”作为审查主体的规定，同时增加了民政部门。主要考虑为：《民法通则》的上述规定是符合当时社会条件的。但随着我国经济社会的快速发展，就业人员的流动性越来越频繁，异地就业情况也越来越多，就业单位与职工之间鲜有较强的关联度，就业单位已不适宜也没有能力对其职工监护人是否适格行使审查权。因此，本条从适应当前经济社会发展的客观需要出发，取消了单位的相应职责。同时，由于民政部门所承担的有关社会救济、社会福利事业、社区服务工作、流浪乞讨人员救助、指导中国残疾人联合会工作等职责均与成年人民事行为能力有关，由其作为成年人监护人资格的审查主体，有利于对成年人合法权益的实质保障，也体现了成年监护制度的进一步完善。

【审判实践中应注意的问题】

一、关于对法定监护顺位的适用

本条关于成年人法定监护人顺序的规定具有强制性，一般情况下，在不存在前一顺序监护人或者前一顺序监护人没有监护能力时，后一顺序监护人才有资格成为法定监护人。需要注意的是，成年监护是作为自然人行为能力补足制度出现的，其与产生于父母亲权基础上的未成年监护有很大不同。有身心障碍的成年人很可能已经形成了固定的自主意愿和偏好，尽管对法定监护顺序的安排已体现了“被监护人最大利益”原则，但基于上述考虑，对于成年人法定监护顺位的确定，应当在身心障碍者为无民事行为能力人的情况下才予适用。如果身心障碍者具有一定行为能力，可独立实施与其智力、精神状况相适应的民事行为，则应首先尊重其选择和意愿，除非其能力确有不及。

二、关于对成年人行为能力的判断

根据《民法典》第21条和第22条相关规定，不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人；不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人。司法实践中，认定不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人以及认定不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，均须依《民事诉讼法》所规定的特别程序进行宣告。基于精神障碍或其他原因，成年人如果没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果的，可以认定为不能辨认自己行为的人。对于比较复杂的事物或者比较重大的行为缺乏判断能力和自我保护能力，并且不能预见其行为后果的，可以认定为不能完全辨认自己行为的人。根据《民法通则意见》的规定，对于当事人是否患有精神病，人民法院应当根据司法精神病学鉴定或者参照医院的诊断、鉴定确认。在不具备诊断、鉴定条件的情况下，也可以参照群众公认的当事人的精神状态认定，但应以利害关系人没有异议为限。其中关于群众公认的事实，一般为该自然人住所地的村民委员会、居民委员会出具的证明材料所认定的事实，同时也包括与该自然人日常工作和生活密切接触的周围群众对该自然人基本情况的感知和认识。在被监护成年人范围扩大的情况下，对于成年人是否为无民事行为能力或者限制民事行为能力，可结合上述规定综合判断。