第二十九条

第二十九条

被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。

【条文主旨】

本条是关于遗嘱指定监护制度的规定。

【条文理解】

相较《民法通则》有关监护制度的规定，本条关于遗嘱指定监护的规定为《民法总则》新增条款，《民法典》继续保留了该条款。《民法总则（草案）》征求意见稿将该条列入了未成年人监护人确立条款中，表述为“未成年人的父母可以通过遗嘱指定未成年人的监护人，其父、其母指定的监护人不一致的，以后死亡一方的指定为准”；二审稿中修改为“未成年人的父母可以通过遗嘱指定未成年人的监护人，其父、母指定的监护人不一致的，应尊重被监护人的意愿，根据最有利于被监护人的原则确定”；三审稿则表述为“被监护人的父母可以通过遗嘱指定监护人”。最终定稿中，增加了有关限制性规定，即可以通过遗嘱指定监护人的，应当是正在担任监护人的被监护人父母。

通过遗嘱设立监护起源于罗马法，最早源于《十二表法》，是罗马法中一项较为完备的法律制度，主要是指父亲或是母亲通过遗嘱为处于其权利之下的未婚子女指定监护人。同时规定，遗嘱监护优于法定监护。遗嘱监护制度早已存在于世界上许多国家和地区的民法制度中，在承继罗马法有关规定的基础上，各个国家和地区不断完善和规范遗嘱监护制度，并对有关适用条件作出了严格的限制。《德国民法典》规定，生前享有对子女的人身和财产照护权的父母如指定了监护人，监护法院应当任命其为监护人；父母指定不同监护人的，以后死亡者指定的监护人为准。《日本民法典》规定，对未成年人最后行使亲权的人，可以依遗嘱指定监护人，但是无管理权者，不在此限；行使亲权的父母一方无管理权时，另一方可以依遗嘱指定监护人。《英国监护法》规定，对未成年子女享有照护权的父母可依遗嘱或契约指定监护人，该遗嘱监护人与仍然生存的父母一方共同担任监护人。我国台湾地区则规定，最后行使、负担对于未成年子女之权利、义务之父或母，得以遗嘱指定监护人。

应当说，遗嘱指定监护符合私法自治原则。根据《民法典》第27条的规定，如果父母死亡或者丧失监护能力，未成年人的监护人即根据法律规定的顺序，在法定监护人中产生。这样的规定虽可一定程度避免监护人“缺位”，但无法体现当事人的意思自治。而根据本条规定，被监护人的父母作为与其子女血缘关系最近、情感最深厚的人，可以在去世前立下遗嘱，挑选自己最为信赖的人作为子女的监护人，最大限度保护子女利益，也彰显了民法自治原则，体现了民法的人文关怀。

根据本条规定，遗嘱指定监护是指被监护人的父母通过订立遗嘱为处于自己监护之下的子女指定监护人的法律行为。作为以指定监护人为主要内容的遗嘱，同样应符合一般遗嘱的形式要件和实质要件，如基于单方真实意思表示即可发生预期法律效果，遗嘱人必须具备完全民事行为能力，设立遗嘱不得进行代理，紧急情况下才可使用口头形式以及必须以遗嘱人的死亡作为生效条件等。同时，根据本条规定，遗嘱指定监护还应具备以下条件：一是指定主体为被监护人的父母，其他人担任监护人的无权通过遗嘱指定监护人；二是父母必须正在担任子女的监护人，如因丧失监护能力而没有担任监护人或者因侵害子女权益而被撤销监护资格的，就不能通过遗嘱指定监护人；三是指定监护应以遗嘱方式进行，而非通过协议等其他方式；四是本条中作为无民事行为能力或限制民事行为能力的被监护人，不仅包括未成年子女也包括成年子女；五是被指定的遗嘱监护人应当具有监护能力，经指定后确实无法履行监护义务的，应依法另行确定监护人；六是被指定的遗嘱监护人具有优先地位，其优于但不限于《民法典》第27条和28条所列法定监护人。

【审判实践中应注意的问题】

一、关于尊重被监护人的真实意愿问题

本条给被监护人父母提供了自主选择的空间。虽然本条未明确规定子女可就监护人的指定表达意愿，但从体系解释的角度看，本条包含了父母在指定遗嘱监护人时，应当尊重被监护人的真实意愿。在子女具有表达能力时，父母应征求子女意见，并从最大程度保护子女利益出发，力求综合各种因素探寻、判断子女真实意愿，在此基础上再进行遗嘱指定。

二、关于指定遗嘱监护人的主体资格问题

本条规定可以通过遗嘱指定子女监护人的父母，必须是完全民事行为能力人，且正在担任子女的监护人。如其虽然在立遗嘱时具有监护资格，但在其死亡时已经根据《民法典》第36条的规定被撤销监护资格或者经核实认定其具备应撤销监护资格情形的，遗嘱是否生效有待于法律进一步规定。根据监护制度宗旨及本条立法意图，宜结合“最有利于被监护人原则”及“尊重被监护人真实意愿原则”等综合予以考量和认定。

三、关于父母一方设立遗嘱的效力认定问题

如果被监护人的父母均健在，则应由双方协商一致来共同指定遗嘱监护人。关于共同指定遗嘱监护人的父母一方死亡后另一方另立遗嘱，或者父母通过各自遗嘱指定了不同监护人时的遗嘱效力问题，亦有待于法律进一步规定。根据监护制度的宗旨、本条立法意图，宜结合“以后死亡一方的指定为准”以及“最有利于被监护人原则”和“尊重被监护人真实意愿原则”等综合予以考量和认定。