第三十条

第三十条

依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。

【条文主旨】

本条是关于协议确定监护人的规定。

【条文理解】

本条充分体现了“最有利于被监护人原则”和“尊重被监护人真实意愿原则”，是关于依法具有监护资格的人在尊重被监护人真实意愿的前提下通过协商一致的方式确定监护人的规定。相较《民法通则》而言，本条属新增规定，但并不是一项全新制度。《民法通则意见》第15条已经规定：“有监护资格的人之间协议确定监护人的，应当由协议确定的监护人对被监护人承担监护责任。”《民法总则（草案）》（征求意见稿）对此条的表述为：“监护人可以协议确定。协议确定监护人的，应当尊重被监护人的意愿。”三审稿表述为：“监护人可以由协议确定。协议确定监护人的，应当尊重被监护人的真实意愿。”最终定稿中，增加了“依法具有监护资格的人”的限定。应当说，本条是对我国司法实践经验的总结，也是顺应现代监护制度发展趋势、尊重人权保护理念的体现。

应当说，传统监护制度并不关注被监护人的意志，原则上是监护人意思优先。现代未成年监护制度改革，侧重于强化对未成年人监护的监督措施，以切实保障未成年被监护人的利益。而世界性的成年监护制度改革，目的在于追求“尊重本人自我决定权”“维持本人生活正常化”和“保障障碍者本人”的基本理念。具体而言，在涉及被监护人的人身、财产事务安排时，应当充分考虑身心障碍者的残余能力，最大限度地尊重其自我意愿；同时维护和尊重成年人在有辨识能力时对其丧失心智之后所作的预设性安排，这是意思自治的充分体现。

一、关于尊重具有监护资格人的意思自治

本条规定的可以协议确定监护人的主体，必须是有监护资格的人，而监护资格的确定，应当依据本法第27条和第28条关于未成年人和无民事行为能力与限制民事行为能力监护人范围的规定以及《民法通则意见》第11条关于认定监护人监护能力的规定。其中对于未成年人而言，法律明确规定其父母为监护人，因此在未成年人的父母有监护能力时，不得与其他人签订监护协议，由其他人担任监护人，只有在父母死亡或没有监护能力的情况下，其他法定监护人才可通过协商确定监护人。而且，如果根据本法第27条和第28条确定的监护人顺序，已由前一顺位具有监护资格人协议确定监护人的，后一顺位即丧失协议权利。还需注意的是，经协商不得在具有监护资格之外的人中确定监护人，且因最终确定的监护人是有关各方合意的结果，一旦确定即不得随意变更。

协议确定监护是约定监护的一种。当具有监护资格的多人因监护人的确定存在争议时，既可以通过本条进行协商确定，也可以通过《民法典》第31条由有权机关进行指定。而本条规定的由有监护权的人通过协商确定监护人的方式，充分体现了对具有监护资格人意思自治的尊重。通过具有监护资格的人进行充分协商讨论，加之通过有效征求被监护人意见，最终确定监护人，将更有利于监护职责的顺利全面履行，也更有利于保护被监护人的合法权益。诚然，如果各方无法达成一致，则仍需通过有权机关指定监护人。

二、关于尊重被监护人的真实意愿

近代民法，“为了保护本人和第三人的利益以及维护交易安全，大陆法系各国都对行为能力欠缺的成年人采取了强制保护的措施，即无论行为能力欠缺者的行为能力残余程度是多少，一律将其分为两类：完全无民事行为能力人和限制民事行为能力人，并通过法院进行司法拟制，宣告行为能力欠缺的成年人为禁治产人或准禁治产人，宣告后意味着其所为法律行为一概无效或者重大法律行为无效，然后对其设立监护或保佐等以弥补其能力不足。”我国《民法总则》出台之前，监护制度特别是成年监护制度对被监护人的选择和意愿未能给予最大尊重和支持。《民法通则》以能否完全辨认自己的行为为标准将精神病人简单区分为无民事行为能力人和限制民事行为能力人，通过宣告制度完成对辨别能力有障碍的成年人行为能力的“一揽子”限制或剥夺，无法体现被监护人残存意思能力的差别，加之关于监护人非为被监护人利益不得擅自处置被监护人财产等规定，可以看出，原有监护制度更加倾向于“利益最大化原则”。近年来，随着对个人人格尊严的日益重视，意思能力欠缺者在法律能力行使程度上的差别以及个体特殊需要都得到越来越广泛的关注。各国家和地区立法也在不断反思接管式监护对被监护人意志的忽视问题，将监护功能定位向监督和照顾过渡。如修改后的法国成年人监护制度分为司法特殊保护、保护意义的监护和保护意义的财产管理三个层级，我国台湾地区新修正的成年监护制度也分为监护与辅助两个层级，修改后的日本成年人法定监护制度分为监护、保佐和辅助三个层级，德国则废弃原来的“监护、辅助”二元保护方式改采“照管”一种类型，照管人被要求在不违背被照管人利益情况下应尽量满足被监管人愿望。本条规定，体现了我国《民法典》对“最大程度尊重被监护人真实意愿”原则的肯定。协议确定监护人对被监护人利益影响重大，应当充分尊重被监护人的意见，包括其优先选定权和排除权。如果被监护人具有一定的表达能力，即应直接听取其意见。与此同时，也要善于排除干扰因素，结合其主观意愿以及其他相关情况发现和追寻其真实意愿。监护人的最终确定也要综合被监护人客观情况等多种因素进行分析，最大限度保护其身心健康。

【审判实践中应注意的问题】

一、注意区分成年监护和未成年监护

如前所述，未成年监护的目的在于以家庭为堡垒，以亲情血缘为纽带，由父母保护未成年人健康成长。因此，对于未成年监护而言，更侧重适用“最大利益”原则，特别是在父母为监护人的情况下，基于父母为子女的自然血亲，立法更倾向于信任父母对子女的保护，更强调父母的当然监护责任。因此，在未成年人的父母有监护能力时，不得与其他人签订监护协议来约定由其他人担任监护人。只有在父母死亡或没有监护能力的情况下，其他法定监护人才可通过协商确定监护人，此时，应当结合未成年人的年龄和智力状况，尊重其真实意愿。而对于成年监护，则更加注重通过制度设计帮助成年被监护人最大程度行使自己的权利，也即需要更多体现成年被监护人的意愿和偏好。对于被监护人有能力独立处理的事务，特别是其与日常生活相关的行为，应充分尊重其真实意愿，监护人不应干涉。在监护人协议确定时，应当结合其智力和精神健康状况，并综合考量成年被监护人平时或原有的价值偏好，尊重其真实意愿。

二、明确和“尊重被监护人意愿原则”的优先顺位

“最有利于被监护人原则”的出发点是为了更好地保护被监护人的最大利益，但一定程度忽略了被监护人的能力差异、个人意愿和价值偏好。“尊重被监护人意愿原则”要求最大限度尊重被监护人的真实意愿，由其根据剩余能力和自我意识自主作出选择。具体实践中，可能出现二者发生冲突的情形。特别是由于目前我国监护制度特别是成年监护制度仍以行为能力为判断标准，监护人被法定赋予全部或部分代理权，因此被监护人的意愿是否得到最大限度尊重，要取决于能否具备更详细的制度保障。因此，特别对于成年人监护制度，应倾向于对“尊重被监护人意愿原则”的优先适用。

三、关于协议确定监护人的法律效力

通过协议确定监护人后，就会产生相应的法律效力。该监护人应该根据法律规定，保护被监护人的人身和财产权益，代理被监护人从事法律行为，除为被监护人利益外不得处理被监护人财产，违反监护职责或侵害被监护人合法权益应承担相应法律责任和赔偿损失。根据《民法典》第1188条的规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其的侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。本条亦应适用于经协商确定的监护人。