第七十七条

第七十七条

营利法人经依法登记成立。

【条文主旨】

本条是关于营利法人设立原则的规定。

【条文理解】

法人是基于法律认可具有民事权利能力和民事行为能力的组织。法人不可能凭空产生，须由设立人设立，才能成立。关于法人的设立，存在五种设立原则。一是自由设立主义，又称放任主义，即国家对于法人的设立完全听凭当事人自由，不要求具备任何形式，不加以任何干涉或限制；二是特许设立主义，又称立法特许主义，即法人的设立，须经特别立法或国家元首之许可；三是行政许可主义，即法人的设立，须经行政机关之许可；四是准则设立主义，又称登记主义，即法律对于法人的设立，预先规定一定的条件，可遵照该条件设立，无须先经行政机关许可，依照法定条件设立后，仅需向登记机关办理登记，法人即可成立；五是强制设立主义，即国家实行强制设立法人制度。

法人设立的不同原则体现了国家对设立人设立法人自由权限的不同干预程度。自由设立主义给予设立人最大自由，但过于放任的自由可能造成社会秩序的混乱，故该主义虽在欧洲中世纪商事公司勃兴时一度盛行，但目前鲜有采用。特许设立主义对法人设立采取禁止、遏制态度，不利于发挥法人在促进经济社会发展中的作用，亦鲜有采用。行政许可主义介于自由设立主义与特许设立主义之间，《德国民法典》对于财团法人的设立、《日本民法典》对公益法人的设立采该主义。准则设立主义较行政许可主义更为宽松，给予设立人在法定条件下充分的设立自由，《德国民法典》对于社团法人的设立、《日本民法典》对于营利法人的设立均采该主义。强制设立主义一般适用于特殊产业或特殊团体。本条明确，营利法人的设立采准则设立主义，设立人可以依据法律预先设定的条件设立法人，依法登记后成立，取得法人资格，原则上无须经行政机关许可。当然，这只是法人设立的一般原则，并不排除法律对于特定类型的营利法人的设立采行政许可主义。实践中，营利法人的设立应根据相关法律具体判断。

营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等，法律对于不同营利法人的设立分别进行规定。

一、公司的设立

根据《公司法》第6条第1款，有限责任公司与股份有限公司采准则主义。《公司法》第23条和第76条分别规定了有限责任公司与股份有限公司设立的一般条件。根据《公司法》第6条第2 款，一些公司的设立采许可主义，设立前需办理批准手续，至于哪些公司的设立需要办理批准手续，应由法律、行政法规进行规定。

二、其他企业法人的设立

其他企业法人包括全民所有制企业、城镇集体所有制企业、农村集体所有者的乡镇企业、外商投资企业等。根据《企业法人登记管理条例》第14条规定，企业法人办理开业登记，需要经主管部门或有关审批机关批准，该部分法人的设立属于行政许可主义。

三、其他营利法人的设立

根据《民办教育促进法》第12条规定，举办民办学校，需要经有关部门的审批，故无论是营利性民办学校还是非营利性民办学校，其设立均采行政许可主义。

【审判实践中应注意的问题】

法人设立瑕疵，是指经登记机关核准登记并获营业执照而宣告成立的公司，在设立过程中，存在不符合法律规定的条件或程序的情形。从理论上讲，既然法律明确规定法人设立必须符合特定的条件与程序，法人设立瑕疵本应该导致法人设立无效，法人的法人人格应予消灭。然而，这种消极的做法，将会对与之发生交易关系的利益相关者造成严重的影响，对社会交易安全与经济秩序将产生严重的破坏，因此，对设立存在瑕疵的法人，各国立法建立相应的制度予以规范。例如，对于公司设立瑕疵，域外不少法律确立了公司设立无效制度，允许利害关系人诉请确认公司设立无效，以消除公司的法人资格。需要注意的是，公司设立存在瑕疵，利害关系人可诉请确认设立无效，但只有在法院作出无效判决之后，法人才丧失法人资格。法院作出确认无效之前，法人仍具有主体资格。我国《公司法》尚未确立公司确认无效之诉，而是规定了行政撤销制度。《公司法》第198条规定：“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”根据该规定，公司设立存在瑕疵的，行政主管机关可以撤销公司登记，但在撤销登记前，公司仍具有法人资格。