第三百二十八条

第三百二十八条

依法取得的海域使用权受法律保护。

【条文主旨】

本条是关于海域使用权的规定。

【条文理解】

本条沿用《物权法》第122条的规定，内容未作变动。

《物权法》制定过程中，关于海域使用权的规定，曾经过多次改动。2005年7月10日向社会全文公布的《物权法（草案）》征求意见稿第125条曾规定：“取得用益物权，法律规定须经有关行政主管部门许可的，依照其规定。”《物权法（草案）》第四次审议稿删除了上述概括性的规定，其中第127条规定：“海域使用权，适用有关法律的规定；有关法律没有规定的，适用本法的有关规定”；第128条规定：“探矿权、采矿权，适用有关法律的规定；有关法律没有规定的，参照本法的有关规定。渔业养殖权，适用有关法律的规定；有关法律没有规定的，适用本法的有关规定。”《物汉法（草案）》第五次审议稿对此没有修改。《物汉法（草案）》第六次审议稿第121条规定：“海域使用权，适用海域使用管理法等法律的规定；海域使用管理法等法律没有规定的，适用本法的有关规定”；第122条规定：“探矿权、采矿权，适用矿产资源法等法律的规定；矿产资源法等法律没有规定的，适用本法的有关规定”；第123条规定：“取水权适用水法等法律的规定；水法等法律没有规定的，适用本法的有关规定”；第124条规定：“从事养殖和捕捞的权利，适用渔业法等法律的规定；渔业法等法律没有规定的，适用本法的有关规定。”上述各条规定，明确了海域使用权等如何适用法律的问题，增加了取水权的规定，将渔业权改为“从事养殖和捕捞的权利”。《物汉法（草案）》第七次审议稿对此没有改变。在2007年3月向全国人民代表大会提交审议的《物权法（草案）》以及最终通过的《物权法》采取了目前的表述规定。《民法典》物权编编纂过程中，有关海域使用权问题，未引起重大讨论。

一、海域使用权的概念、特征和性质

（一）海域使用权的概念

《民法典》和《海域使用管理法》中，均未就海域使用权作出明确的界定，但基于现有法律法规关于海域使用权的条文设置，可将其概念归纳为：海域使用权是指权利人依照法律规定的程序，经海洋行政主管部门审批和登记后，依法占有、使用特定的海域并获得收益的权利。其权利主体是相关组织和个人；权利客体是国家的特定海域；权利内容是对特定海域基于特定目的而进行排他性支配的权利，具有使用方式包括养殖、拆船、旅游、娱乐、盐业、矿业、公益事业、港口、修造船厂等建设工程；其权利取得须履行严格的申请、批准、登记、颁发证书以及公告程序，应遵循法律法规有关行政许可的要求。

（二）海域使用权的法律特征

海域使用权具有如下法律特征：一是派生性。即海域使用权是国家海域所有权的部分权能在一定条件下与所有权相分离而形成的权利，是国家将特定海域在一定时期内的占有、使用、收益让与使用权人而形成的权利。《民法典》第247条规定：“矿藏、水流、海域属于国家所有。”《海域使用管理法》第3条第1款规定：“海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权。任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。”国家海域所有权具有法定性、主体的统一性和唯一性以及客体的保护性，海域使用权是在国家海域所有权基础上产生的一种他物权。二是排他的支配性。即海域使用权人对特定海域具有直接支配的效力，权利人实现对特定海域的占有、使用和收益，不依赖于他人的任何给付义务或者其他积极义务的履行。海域使用权人有权在法律允许的范围内依照自己的意愿对特定海域进行管领和使用，他人不得干涉。此外，在同一个海域不能同时设定两个以上的内容相冲突的使用权。三是客体的特殊性。即海域使用权的客体是特定的海域，属民法上的物。根据《海域使用管理法》第2条的规定，海域是指我国内水、领海的水面、水体、海床和底土。海域本身必须要由海床和底土组成，且水面、水体亦均存在于一定的海床和底土之上。海床、底土的相对固定决定海域的地理位置和空间范围都是确定的，虽不能直接归入不动产的范畴但与不动产具有密切联系；海水的流动性让海域具有变动性特点，加之海底矿产资源的存在，使得海域在作为权利客体上更具有复杂性。四是存续的期限性。即海域使用权具有法定的存续期限。《海域使用管理法》第25条规定：“海域使用权最高期限，按照下列用途确定：（一）养殖用海十五年；（二）拆船用海二十年；（三）旅游、娱乐用海二十五年；（四）盐业、矿业用海三十年；（五）公益事业用海四十年；（六）港口、修造船厂等建设工程用海五十年。”第26条规定：“海域使用权期限届满，海域使用权人需要继续使用海域的，应当至迟于期限届满前二个月向原批准用海的人民政府申请续期。除根据公共利益或者国家安全需要收回海域使用权的外，原批准用海的人民政府应当批准续期。”五是使用的有偿性。即国家实行海域有偿使用制度，单位和个人使用海域，应当按照国务院的规定缴纳海域使用金。

（三）海域使用权的性质

关于海域使用权的性质，学理上存在不同的观点，主要有：物权说，该说认为海域使用权具有可支配性和排他性，是典型的用益物权。准物权说，该说认为海域使用权非为民法上的物权，而在法律上视为物权，准用民法关于不动产物权的规定。准用益物权说，该说认为海域使用权归属于广义的用益物权范畴，但其是通过行政特许产生的民事权利，在权利客体、内容、行使方式和法律适用上均具有不同于一般用益物权的特殊性。混合权利说，该说认为海域使用权虽然作为用益物权，但因其往往事关社会公共利益、国家战略利益，在取得、转让、行使等方面被设定种种公法上的义务，法律对海域使用权设置了不少管理监督规定，所以又具有公法性质。此外，还有自然资源使用权说、债权说、特许物权说、形成权说等诸多观点。

就立法层面而言，《海域使用管理法》规定了海域使用权是一种财产权，并将海域从公法上的自然资源或者国际法上的主权客体转变为私法上的物权客体，运用私法的手段来调整海域利用活动，是对传统权利体系的重大突破。《物权法》和《民法典》在基本法律层面上明确了海域使用权的用益物权性质。一方面，海域使用权并非自物权，而是由国家的海域所有权派生而出，是一种他物权；另一方面，海域使用权是对特定海域进行开发利用的权利，具有对他人所有之物使用收益的内容，其权利指向的是特定海域的使用价值，符合用益物权的基本权利特征。

值得注意的是，在用益物权属性之外，海域使用权兼具公法属性。基于自然资源的维护管理，以及对公共利益和国家安全的考虑，海域使用权的设定、取得，不完全是私人之间的权利安排，而是政府作为国有自然资源的所有者的代表与其他民事主体之间通过许可等方式作出的权利安排，在权利的设定、取得、终止以及权利的具体内容上，均与行政管理具有密切的联系，表现出较重的公法色彩。如海域使用权是以行政审批的方式获得许可而非通过用益物权合同设定，其行使的范围、期限、用途等都需要遵守海域使用权证的具体规定，海域使用权人负有依法保护和合理使用海域的义务，在法律适用上优先适用《海域使用管理法》等特别法。

二、海域使用权与相关权利

（一）海域使用权与渔业权

在《物权法》制定过程中，对如何处理海域使用权和渔业权的关系存在不同的看法。

第一种意见认为，《物权法》应当明确规定渔业权，建议删除海域使用权。理由是：水域、滩涂是农民的土地，渔业权是农民安身立命之本，是基本生存权利，规定渔业权是保持国家农村基本经济制度稳定的需要。渔业权与使用草地等从事种植业、畜禽养殖业一样，都是农民权利的重要组成部分，规定渔业权是完善物权法律体系，维护渔民合法权益的需要。现行的水域、滩涂渔业使用制度缺乏民事法律依据，规定渔业权将进一步加强对农民合法权益的保护。而且，从立法例角度考察，渔业权作为一种物权类型，符合国际通行的做法和发展趋势。而海域使用权没有独立的、直接的使用目的，缺乏实质性内容，仅仅是采矿权、探矿权、渔业权和工程建设使用权等不同物权类型的统称，其内容亦不能涵盖内陆渔民的水域、滩涂使用权。海域使用权的物权化及海域有偿使用制度，有悖沿海渔民生产作业传统，将进一步激化沿海地区海域纠纷的矛盾，不利于沿海地区的发展和社会稳定。从国外立法和管理实践来看，海域使用权制度与国际海洋管理制度不符，不利于维护国家渔业利益。

第二种意见认为，《物权法》应规定海域使用权，建议删除渔业权。理由是：海域使用权作为派生与海域国家所有权的他物权，已经为《海域使用管理法》和海域使用管理实践所确立，是具有法律效力的重要物权类型，应当纳入物权体系。而渔业权的内涵在理论上和立法上都是不确定的，其本质是一种经行政许可而从事特定活动的资格，而非实体权利，现行法中的海域使用权和土地承包经营权可以涵盖其所涉及的法律关系。如果以用益物权的模式构建渔业权，不仅不符合我国物权立法的基本要求和渔业本身的特许性质，而且打乱了我国现行的土地、海域和其他自然资源的用益物权和特许物权体系，肢解了现行法明文规定的海域使用权，将会出现特别法应确立的物权被普通法否定、特别法与普通法发生冲突的后果，也将不利于维护包括渔民在内的所有海域使用权人的合法权益。

立法机关经过研究认为，海域使用权与渔业权之间存在一定的交叉，但并不矛盾，应同时予以承认。同时，考虑用益物权编体系的平衡性，不设专章规定海域使用权，强化海域使用权的物权特点，弥补现行《海域使用管理法》不足的问题，留待将来修改《海域使用管理法》时解决。最终，《物权法》对海域使用权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利分别作出规定，《民法典》沿袭了此种处理方式。

实际上，海域使用权和渔业权尽管在内容上存在重叠和交叉，但二者仍存在诸多方面的区别：一是设立目的不同，渔业权主要是利用水域、滩涂从事水生动植物的养殖、捕捞，而海域使用权除养殖外，还包括拆船、旅游娱乐、盐业矿业、公益事业、建设工程等；二是权利客体不同，渔业权的客体是水域、滩涂，包括内水、滩涂、领海、专属经济区以及一切其他海域，尤其是集体所有的水域、滩涂，而海域使用权的客体职能是国家所有的海域；三是适用法律不同，在特别法范畴上，渔业权适用《渔业法》，海域使用权适用《海域使用管理法》。根据《海域使用管理法》第25条规定，海域使用权人可以利用海域从事养殖等活动。《渔业法》第11条规定，单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，使用者应当向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请，由本级人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产。由于全民所有的水域包括海域在内，上述规定使得海域使用权和渔业权这两种权利可能同时涉及对某一海域的利用问题，是否产生权利重叠和交叉、如何处理二者之间可能存在的权利冲突和矛盾，值得探讨。首先，海域使用权来源于国家对海域的所有权，渔业权大多来源于渔民的自然生存权利，二者之间不存在天然的效力位阶。其次，利用海域进行养殖，当事人应当根据《海域使用管理法》的规定取得养殖用海的使用权，此项权利属于用益物权，根据《渔业法》的规定，当事人需要向行政主管部门申请，取得养殖证，由于养殖用海使用权和从事养殖活动的权利调整的内容不同，不存在“一物双权”的问题。最后，同一海域范围内，不同当事人分别从事开采、建造或者养殖等不同活动，两项权利之间宜根据设立先后确定顺位，新设立的用益物权不得损害已经设立的用益物权，造成损害的，应予赔偿或补偿。

（二）海域使用权与土地承包经营权

传统沿海渔业所赖以生存的养殖权与嗣后设定的海域使用权之间的冲突由来已久，已经成为海域使用权实践中的难题之一。立法上仅《海域使用管理法》第22条作了原则规定：“本法施行前，已经由农村集体经济组织或者村民委员会经营、管理的养殖用海，符合海洋功能区划的，经当地县级人民政府核准，可以将海域使用权确定给该农村集体经济组织或者村民委员会，由本集体经济组织的成员承包，用于养殖生产。”这一规定在农村集体经济组织或者村民委员会的海域使用权之上，又设立了一个集体经济组织成员的海域承包经营权。而根据《农村土地承包法》的规定，承包经营权的标的物是土地而不是权利，具体包括耕地、林地、草地及其他依法用于农业的土地。且根据物权法的一般原理，“役权之上不得复设役权。”故，基于特定海域的承包经营权，其客体只能是海域而非海域使用权，其性质应属于农村土地承包经营权。

此情形下，农村集体经济组织或者村民委员会的海域使用权与其成员的海域（农村土地）承包经营权之间冲突的解决，首先，应确定相关权利的取得符合前述规定，即须在2002年1月1日《海域使用管理法》施行前所涉海域已经由农村集体经营管理，从海洋功能区划上看只能用于用海养殖，且农村集体取得海域使用权须经县级人民政府核准，承包经营人员仅限于本集体经济组织的成员，承包后不得擅自改变用途，仍仅能用于海水养殖。其次，应坚持权利平等原则，兼顾国家、集体和渔民利益，不得以开发建设为由非法剥夺承包经营权，损害渔民合法权益。再次，承包合同履行过程中，将海域承包经营权转让给其他非集体经济组织成员，或者擅自改变海域用途的，可依照相关规定宣告合同无效或作出相应处理。

（三）海域使用权与采矿权

《海域使用管理法》第19条规定，经国务院或者地方人民政府批准，相关海洋行政主管部门登记，海域使用申请人获颁海域使用权证书，取得海域使用权。《矿产资源法》第16条规定，开采领海及我国管辖的其他海域的矿产资源的，由国务院地质矿产主管部门审批，并颁发采矿许可证。根据上述规定，在特定的海域内开采矿产，应同时取得海域使用权和采矿权。基于《海域使用管理法》取得海域使用权，并不意味着海域使用权人同时自动取得了采矿权。毕竟现行法律法规对海域使用权和采矿权的取得资质要求不同，《矿产资源法》对采矿权的主体设定了更为严格的资质条件，海域使用权人可能并不满足采矿权人的资质条件，尤其在海域使用权转让时，如海域使用权当然包括采矿权，则会产生不具有资质的主体通过受让海域使用权而实际取得采矿权，规避矿产资源法律法规的监管的问题。此外，由于海水的流动性、扩散性等特点，探矿、采矿过程中产生的污染也可能使渔业资源的数量、质量下降，所以对采矿权实行严格的控制是必要的。

三、海域使用权的物权法救济

作为《民法典》明文规定的用益物权，海域使用权具备物权的所有特征，因此，从权利救济的角度来看，在海域使用权受到侵害时，应享有物权请求权。所谓物权请求权，又称物上请求权，指物权的圆满状态受到妨害或有被妨害之虞时，物权人为回复其物权的圆满状态，得请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利，包括返还原物请求权、排除妨害请求权和妨害预防请求权三种。其中，海域使用权人的妨害预防请求权尤值重视，随着现代工业的发展，海洋环境的污染日趋严重，从沿海各地的情况看，未经处理的工业污水直接排放海域，造成海域使用权人养殖的海产品损失的现象极其常见。对此，海域使用权人有充分证据证明其权利存在被妨害之虞时，有权依法提出妨害预防的请求，无需待损害实际发生。

【审判实践中应注意的问题】

本条规定并未创设新的物权类型，是对《海域使用管理法》中已规定的权利类型予以重申，其最大意义在于明确了海域使用权的用益物权属性。

值得注意的是，《民法典》就海域使用权仅原则性地单设一个条文，关于海域使用权的登记、转让、出租、抵押和作价出资等事项均未涉及。《海域使用管理法》就海域使用权的二级流转亦只规定了转让和继承两种方式。2015年3月1日起施行的《不动产登记暂行条例》及2016年1月1日公布实施的《不动产登记暂行条例实施细则》已经将海域使用权的登记纳入不动产统一登记之中，其他事项则留待《海域使用管理法》的修改来解决。但实践中，尤其在沿海省市，存在大量的海域使用权动态流转现象。以抵押为例，在物权价值化趋势日益明显的背景下，利用海域使用权的交换价值作为融资担保工具的需要亦日益紧迫。尽管海域使用权属于《民法典》第395条规定的法律、行政法规未禁止抵押的其他财产，《不动产登记暂行条例》及其实施细则也就海域使用权的抵押权登记作了具体规定，但仍有登记机构以缺乏明确的法律规定为由拒绝办理海域使用权抵押登记，使得海域使用权抵押权的设立、效力、担保范围以及权利实现等问题，在法律层面上尚语焉不详，有待规范。