第三百三十九条

第三百三十九条

土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。

【条文主旨】

本条是关于流转土地经营权方式的规定。

【条文理解】

伴随着新型工业化、城镇化、农业现代化的发展，深化农村土地制度改革亦是大势所趋，历史必然。现阶段，农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿较为强烈，将土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权分置并行为推进农业现代化的重要促进手段，亦是家庭联产承包责任制之后农村改革的又一重大制度创新。在政策层面上，党中央、国务院出台了相关的政策举措。如2014年11月《土地经营权流转意见》，2016年10月《三权分置意见》等。党的十九大报告也明确将“完善承包地‘三权’分置制度”作为“贯彻新发展理念，建设现代化经济体系”的重要任务之一。2018年12月29日，十三届全国人大常委会第七次会议表决通过了《关于修改农村土地承包法的决定》。修订后的《农村土地承包法》第9条明确：承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。由此，土地经营权的概念首次在法律中得到明确，也即修改后的《农村土地承包法》明确了“三权分置”中除所有权、承包权之外的第三个权利——土地经营权。土地经营权的明确，是在坚持农村土地集体所有权的根本地位以及严格保护农户承包权的前提下，赋予经营主体更有保障的土地经营权。与此同时，《农村土地承包法》第36条亦明确：“承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。”从该条的规定看，在原法第32条、第34条、第42条的基础上进行了修正，法律将不发生流转土地经营权的方式——转让、互换的内容删去，并增加了备案的程序性规定。土地经营权，是承包方取得土地承包经营权后，在流转土地保留承包权后的剩余权利，也即基于承包人土地承包经营权，在流转土地过程中所形成的权利。根据《农村土地承包法》第9条的规定，土地承包人享有土地承包经营权，其既可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。针对承包方流转其土地经营权的方式而言，通过互换、转让方式流转土地承包经营权的，土地承包经营权人则丧失了土地承包经营权。此也为2018年修改《农村土地承包法》时对流转土地经营权的方式进行了明确，删除了互换、转让的原因所在。

“三权分置”作为中央农村土地制度改革的重要内容之一，主要目标在于放活经营权的同时，不损害农民利益。而土地经营权的流转则为放活经营权的具体举措之一。通过土地经营权的流转，赋予承包方自主决定采取出租、入股或者其他方式流转土地经营权。此举既利于放活土地经营权，也有利于保护农民的利益，促进农村经济的发展。本条规定在《农村土地承包法》第36条的基础上修订而来。

一、承包地“三权分置”的实践与规范

土地所有权、承包权、经营权“三权分置”的实践随着农业产业化和现代化的开展而发展。承包地“三权分置”体现在实践中则是进一步解放和发展生产力的产物和结果。“随着社会主义市场经济的发展，家庭联产承包责任制的边际效用不断递减、效率降低，逐渐落后于农村生产力的发展水平，并给农村生产力的进一步发展带来了障碍。”在此情况下，以家庭为单位的分散经营方式的负面效应不断出现、放大，农民面临的风险增加。为此，承包地流转的实践顺应而生，进而推动了土地承包经营权的分离。“随着工业化、城镇化深入推进，农民就业和收入非农业化现象不断涌现，承包地流转日益频繁，从而使得以‘承包主体与经营主体合一’为基础的土地承包经营权有了进一步分离的必要。至2016年年底，农村已有30.8%的承包农户在流转承包地，35.1%的承包地流向其他经营主体，面积达到4.7亿亩。”特别是现代科技的快速发展，亦推动了各类新型经营主体的出现，加速了农业经营体系的变化。“家家包地、户户务农的局面发生变化，催生了专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业等各类新型经营主体，形成了集体拥有所有权、农户享有承包权、新型主体行使经营权的新格局，实现了‘集体所有、农户承包经营’的双层经营逐渐向‘集体所有、农户承包、多元经营’的‘立体式复合型现代农业体系’转变。”

规范层面而言，有关实践成果的政策或立法表达已初现端倪。除前述《土地经营权流转意见》《三权分置意见》之外，2015年8月10日《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》以及2015年11月2日《中共中央办公厅、国务院办公厅印发〈深化农村改革综合性实施方案〉》中均对“三权分置”中的土地经营权放活问题提供了政策指引。需强调的是，2018年修订的《农村土地承包法》通过专门章节的形式将“土地经营权”有关内容进行了系统规定，将政策层面的规定和实践的操作上升为立法规范。

二、流转土地经营权的方式

从土地承包经营权的取得方式上而言，存在家庭承包和以其他方式承包的土地承包经营权。例如，《农村土地承包法》第3条第2款规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”《农村土地承包法》第2章、第3章分别规定了家庭承包和其他方式的承包等内容。又比如，《物权法》第133条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”然而，不论是以家庭承包的方式抑或是通过其他方式承包的土地承包经营权，均可以依法进行流转。在具体的流转方式上，修订前的《农村土地承包法》第37条中明确了流转土地经营权的方式为转包、出租、互换、转让以及其他方式。修订后的《农村土地承包法》第36条则明确流转土地经营权的方式为出租（转包）、入股或者其他方式。从本条的规定看，流转土地经营权的方式基本与修订后的《农村土地承包法》的规定一致，即为出租、入股以及其他方式等。

1.出租。所谓出租，根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条第5款的规定，是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。承租方按出租时约定的条件对承包方负责。从前述定义我们可以得出，出租一般具有以下几个特征：一是尽管承包方将土地经营权对外租赁给他人进行农业生产经营，但其出租的权益范围不能超过原承包经营合同范围，仅是将部分或全部土地经营权进行出租，出租合同的内容不得与原承包合同相冲突；二是出租后，原承包合同关系、内容并不发生变化，原承包经营权依然存在；三是基于合同的相对性，发包方与承包方，承包方与承租方为合同主体，发包方与承租方之间并不存在直接的权利义务关系。

需注意的是，从修订的《农村土地承包法》第36条的规定看，实际上将出租和转包视为同一种流转方式。从学理上考究，出租和转包这两种方式能否并存，则存在较大的争议。有的认为，两者可以并存，无论是法律上还是实践中均将转包和出租确定为两种不同的农地流转方式。有的认为，应保留出租，删除转包。将转包和出租并列规定，不仅不能丰富流转方式，而且因未作严格区分将会导致重复规定。转包实际上就是出租，将两者相并而称，人为割裂了一项法律制度，至少在客观上要求法律人分别适用转包和出租的法律规范，而实际上我国实定法又欠缺较为详细的转包规范，造成了“准用”或类推适用的现象。有的认为，应保留转包，删除出租。如允许承包地的出租流转方式，容易架空土地所有权，使土地承包经营权“所有权化”……也容易出现以出租名义规避法律的行为。从规范层面上考究，也存在着不同的表述。例如，《物权法》第128条明确土地承包经营权的方式为“转包”，并未规定“出租”。《土地经营权流转意见》“三、规范引导农村土地经营权有序流转”之“（五）鼓励创新土地流转形式”中明确：“鼓励承包农户依法采取转包、出租、互换、转让及入股等方式流转承包地。”《国务院办公厅关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见》中明确：“以家庭承包方式承包的耕地、草地、养殖水面等经营权，可以采取出租、入股等方式流转交易。”《三权分置意见》“三、逐步形成‘三权分置’格局”之“（二）严格保护农户承包权”中明确：“承包农户有权通过转让、互换、出租（转包）、入股或其他方式流转承包地并获得收益。”修订前的2009年《农村土地承包法》第37条明确：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。”修订后的2018年《农村土地承包法》第36条明确：“承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。”由此可见，不论在学理还是在法律、政策层面，就“转包”与“出租”的关系在表述上并未达成一致。从词语的内涵而言，出租的内涵大于转包的内涵，也即转包为出租的一种特殊形式。转包与出租的含义基本相同，然而，又存在一定的差异。本法在吸收《农村土地承包法》的基础上，不再强调转包，而仅明确出租的流转方式。

2.入股。所谓入股，根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条第4款的规定，是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。从前述规定看，基于承包经营权取得的方式或者来源的不同，在政策上对不同类型的土地承包经营权作了不同的限制。土地承包经营权入股是承包人对土地经营权作为股权，折股投资从事农业生产的一种方式，对于解决农民分散经营、规模小、抗风险能力不足的弱点，以及推动农业农村现代化发展均具有重要意义。

对于入股的法律效果问题，学界并未达成一致，存在物权流转说与债权流转说的争执。修订后的《农村土地承包法》设立“三权分置”之后，对于入股的法律效果，仍存在不同的认识。有的认为，以家庭承包方式取得的土地承包经营权入股合作社，土地承包经营权的主体并未发生变化，以其他承包方式取得的土地承包经营权入股，土地承包经营权的主体变更为接受入股的主体，均不发生设立土地经营权的问题。有的认为，土地承包经营权入股就是土地承包经营权的股权化，不发生派生出土地经营权的法律效果。从相关政策规定内容来看，该观点明显有别于政策的规定。基于此，有的学者主张，在法律效果上，入股类似于转包、出租，实际上也是承包农户在其土地承包经营权之上为接受入股的主体设立土地经营权，入股后，原承包关系并不发生改变，承包农户的土地承包经营权并不丧失。

土地经营权采取入股方式流转规定，极大地拓宽了原法律规定的范围，为实践的发展预留了广阔的空间。“土地经营权采取入股方式流转，与原法规定的土地承包经营权入股发展农业合作社不同，前者入股主体宽泛，包括法人企业、专业合作社、股份合作社等；后者仅限于入股土地股份合作社。本条将入股发展农业合作扩及入股所有主体，为实践的发展留下了空间。”与此同时，尽管法律已明确入股为流转经营权的方式之一，但仍有一些问题需进一步探讨。譬如，入股成立的公司如因经营不善、资不抵债导致破产时，农民的土地承包经营权的保护问题。“以土地承包经营权入股，涉及入股成立的公司破产后，农户可能失去承包经营的土地，需要进一步研究。”

3.其他方式。从表达方式看，其他方式与出租、入股并列为流转土地经营权的方式，作为兜底性规定。因此，对于其他方式的理解，应指与出租、入股等效果相同的流转方式。基于此，“转让”“互换”等导致土地承包经营权转移的流转方式，以及“抵押”等发生创设他物权效果的流转方式，并不符合法律规定的本意，均不能纳入“其他方式”之列。

从规范层面上看，“其他方式”在相关的文件中有所体现。比如，《三权分置意见》中明确：“鼓励采用土地股份合作、土地托管、代耕代种等多种经营方式，探索更多放活土地经营权的有效途径。”而在实践中，“其他方式”则有更多灵活多样的表现形式。我们认为，结合政策的规定和土地流转实践中的模式类型，土地经营权流转的其他方式大概包括以下几种类型：土地托管、农地信托、代耕代种、反租倒包等。

【审判实践中应注意的问题】

关于流转土地经营权备案的效力问题。从《农村土地承包法》的规定看，其在规定流转土地经营权的方式的同时，亦要求向发包方备案。该规定旨在强化对流转土地经营权的监管。但实践中需注意的是，备案属于事后监督性质，关于备案的规定属于管理型强制性规定，是否备案不影响当事人之间所订立的流转土地经营权合同的效力。特别是本条在吸收《农村土地承包法》第36条规定的基础上，已删除“并应向发包方备案”之规定内容。在此情况下，当事人依据《农村土地承包法》第36条的规定，以该土地经营权流转合同未向发包人备案为由向人民法院起诉请求确认合同无效的，不应获得支持。