第三百四十二条

第三百四十二条

通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。

【条文主旨】

本条是关于以其他方式承包的土地经营权流转的规定。

【条文理解】

土地承包经营权的取得，从取得方式上而言，分为家庭承包和以其他方式承包。在“三权分置”制度设计下，土地经营权是在土地承包经营权基础上派生的一种新型权利类型。基于承包经营权取得方式的不同和放活土地经营权的要求，土地经营权流转则存在以家庭承包方式承包（土地承包经营权人）的土地经营权流转和以其他方式承包的土地经营权流转的不同要求。如本法第339条规定了土地承包经营权人流转土地经营权方式，而本条则明确了以其他方式承包的土地经营权流转的规定。从修订的《农村土地承包法》的规定看，该法修正重构了承包地的产权结构，将原法中以其他承包方式取得的土地承包经营权重构为土地经营权，将土地承包经营权纯化为具有身份属性的财产权利，也就是说，只有依家庭承包方式取得的承包地权利才被称为土地承包经营权。在此情况下，以其他方式承包农村土地，承包方取得的实为土地经营权，根据本条的规定，在符合一定条件的情况下，可以再次流转土地经营权。此举亦符合《三权分置意见》提出的加快放活土地经营权的要求。且从《农村土地承包法》第46条的规定看，土地经营权人有权再流转土地经营权。故此，以其他方式承包的土地经营权流转符合相关政策要求，亦与法律规定的土地经营权的相关规定精神一致。

一、前提条件

在实现放活土地经营权背景下，保障土地经营人流转土地经营权的权利则为重要举措。对于以家庭承包方式取得的土地经营权的流转，根据本法第339条的规定，土地承包经营权人可以自主决定。由此可见，法律对家庭承包方式取得的土地经营权的流转并未设限制条件。而对于以其他方式承包的土地经营权流转，是否应有限制条件呢？学理上存在不同的观点。否定的观点认为，从《农村土地承包法》对“四荒”等土地承包经营权设定抵押的规定来看，规定了“经依法登记取得承包经营权证或者林权证等证书”前提条件，这个前提条件有无存在之必要？颇值得商榷。从立法初衷来看，经过登记并取得权证的属于物权，即不动产的用益物权，否则即不是物权，不符合抵押的标的应是物（动产或不动产）以及不动产用益物权的原理。但问题在于是否登记并不是物权与债权的根本区别，“四荒”土地承包经营权是否是物权并不是以是否登记或取得相关权证为依据。以未经登记并取得相应权证限制承包人的流转权，既不合法理，也没有给承包人充分的保障。赞同的观点认为，土地经营权人自己经营虽无需取得权属证书，但如果需要流转，则必须首先依法登记取得权属证书，确认其所取得的土地经营权具有类似于物权的效力。否则，其流转会因为违反强制性规定而被宣告无效。以其他方式承包的土地系采用市场化的原则承包和流转，如果在流转过程中没有登记作为公示方式，则势必造成权属的混乱和流转市场交易成本过高。

从现行法律规定及司法解释的规定看，《农村土地承包法》第53条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。”《农村土地承包纠纷司法解释》第21条第1款规定：“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。”本法吸收了《农村土地承包法》第53条的规定，明确土地经营权人流转土地经营权需依法登记取得权属证书作为前提条件，通过相关的制度设计，有利于避免权属交易过程中的混乱，降低流转交易成本，保护当事人的合法权益。

二、不同方式取得土地经营权流转的区别

根据前述分析，土地承包经营权的取得基于不同的方式，分为以家庭承包方式取得和以其他方式取得。由此，在流转上，则存在以家庭承包方式取得的土地承包经营权流转和以其他方式取得的土地经营权流转之差别。从法律规定看，本法第339条明确家庭承包方式取得土地承包经营权流转土地经营权的方式为出租、入股、其他方式等。本条则明确了以其他方式取得的土地经营权流转的方式为出租、入股、抵押、其他方式。由此，不同方式取得土地经营权的流转方式既存在一致性，又存在差别。

粗略梳理一下，两者的不同之处主要表现为以下几个方面：

1.流转的对象不同。家庭承包方式取得的土地承包经营权流转的对象为本集体经济组织分配的农业用地，通常包括耕地、林地、草地等。以其他方式取得的土地经营权流转的对象则为“四荒”地，即荒山、荒沟、荒丘、荒滩（包括荒地、荒坡、荒沙、荒草和荒水）。

2.流转的方式不同。根据本法第339条的规定，家庭承包方式取得的土地承包经营权流转方式为出租、入股、其他方式。以其他方式取得的土地经营权流转的方式则为出租、入股、抵押、其他方式。相较于前者，以其他方式取得的土地经营权流转的方式可通过抵押的方式进行流转。

3.价值理念不同。家庭承包方式取得的土地承包经营权基于承包经营权人的集体经济组织成员身份，实行土地的平均分配。家庭承包既具有生产经营性质，又具有社会保障性质。以其他方式取得的土地经营权流转实行的是市场化原则，不涉及承包人的社会保障因素。

4.是否支付对价不同。家庭承包方式取得的土地承包经营权不需支付对价，由承包方与发包方遵循一定的原则，按照一定的程序无偿取得。以其他方式取得的土地经营权则是土地经营权人按照市场化原则支付一定的对价取得。

5.流转的要求不同。家庭承包方式取得的土地承包经营权流转由承包经营权人自由决定流转土地经营权，没有限制条件。以其他方式取得的土地经营权流转，则需具备一定的条件，即经依法登记取得权属证书。

【审判实践中应注意的问题】

一、关于以其他方式取得的土地经营权流转合同的效力问题

根据本法的规定，其他方式取得的土地经营权通过出租、入股、抵押或者其他方式流转，需经依法登记取得权属证书。如当事人订立的流转土地经营权合同时，并未经依法登记取得权属证书，那么，一般应认定该流转行为无效。《农村土地承包纠纷司法解释》第21条第1款规定：“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。”与此同时，需注意该解释的但书规定，如未登记取得登记权属证书非因土地经营权人原因，则不得认定流转行为无效。因为土地经营权人已通过招标、拍卖等方式取得了土地经营权，也依法申请登记，但因政府有关部门的原因未能取得权属证书，如认定土地经营权流转行为无效，则对其是不公平的。未能取得权属证书，责任不在土地经营权人，而在于政府相关部门。

二、对于多个土地经营权流转合同的处理问题

实践中，土地承包经营权人基于种种原因，存在将同一土地经营权与多人分别订立流转合同的情形。在此情况下，如何处理，不无争议。我们认为，可根据《农村土地承包纠纷司法解释》第20条所规定的处理原则结合案件具体情形加以处理，即如承包方已对取得的土地经营权依法进行登记，则已经依法登记的承包方取得土地经营权；如均未依法登记的，则生效在先合同的承包方取得土地经营权；如果依照前两项规定无法确定时，则考察其他的情形，如存在已根据承包合同合法占有使用承包地的情形，则该承包人取得土地经营权。在此需注意的问题是，如争议发生后一方强行先占承包地，则不能依据前述规定取得土地经营权。