第一千零九十六条

第一千零九十六条

监护人送养孤儿的，应当征得有抚养义务的人同意。有抚养义务的人不同意送养、监护人不愿意继续履行监护职责的，应当依照本法第一编的规定另行确定监护人。

【条文主旨】

本条是关于监护人送养孤儿的规定。

【条文理解】

本条规定了监护人送养孤儿以有抚养义务的人同意为条件，未征得有抚养义务的人的同意，监护人不能将孤儿送养，如监护人不愿意继续履行监护职责，可以另行确定监护人。

本条源于《收养法》第13条，内容及文字上主要进行了以下修改，包括：第一，因孤儿均为未成年人，本条将“未成年孤儿”修改为“孤儿”，文字上简化精炼。第二，对于监护人不愿继续履行监护职责的情况，《收养法》规定应按《民法通则》的规定变更监护人，而《民法典》第一编总则部分仅规定了监护人被指定后不得擅自变更，并没有规定监护人变更的具体条件和程序，在民法典中监护人的变更没有可以适用的具体规则。因此，本条规定将“变更监护人”修改为“另行确定监护人”。第三，因《民法典》施行时《民法通则》同时废止，本条文将另行确定监护人的法律依据由《民法通则》修改为“本法第一编”，即总则编。

一、孤儿的监护人与抚养义务人共同行使收养同意权

收养同意权是指同意或拒绝收养的权利。孤儿的监护人是对孤儿履行监督、保护义务的人，根据《民法典》第1094条第1项的规定，孤儿的监护人可以作为孤儿的送养人，行使对孤儿的收养同意权。根据本条规定，孤儿的监护人行使收养同意权需受到抚养义务人意思的限制。由孤儿的监护人与抚养义务人共同行使收养同意权的制度设计具有以下三点意义：第一，可以防止监护人为推卸监护责任，随意将孤儿送养，损害孤儿的合法权益。第二，抚养义务人抚养孤儿具有现实的可能性。根据《民法典》第26条的规定，父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。父母是未成年子女第一顺位的抚养义务人。除父母之外，《民法典》第1074条第1款还规定了有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女，有抚养的义务。此项抚养义务为法定的抚养义务，有负担能力的祖父母、外祖父母是孤儿的法定抚养义务人。我国现代社会家庭结构中，夫妻双方普遍都从事着工作，很多家庭由祖父母、外祖父母帮助抚养孙子女、外孙子女，家庭关系中存在普遍的“隔代亲”现象，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间存在天然的直系血亲关系和比较深厚的感情基础。在未成年人的父母死亡时，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间会形成更加密切的感情纽带和依赖关系，祖父母、外祖父母补位履行对孙子女、外孙子女的抚养义务具有现实的可能性，也是对孙子女、外孙子女基本生活的保障。第三，保护抚养义务人的合法权益。在被抚养人的父母死亡时，收养会引起包括抚养关系在内一系列家庭关系的重大变化，孤儿与祖父母、外祖父母等近亲属关系会基于收养而消除。对孤儿的收养应尊重抚养义务人的意愿，如果抚养义务人有抚养的能力并且愿意继续抚养孤儿，孤儿的基本生活和教育能够得到保证，此时不宜轻易改变原有的家庭关系和抚养关系，强行将孤儿送养。按照《民法典》第1074条第2款规定，有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或者子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。由祖父母、外祖父母抚养孤儿至成年之后，孤儿对祖父母、外祖父母还承担法定的赡养义务，由此也可以解决子女死亡的祖父母、外祖父母的养老问题，减轻社会的负担，体现制度设计的人性关怀。

《法国民法典》第348-2条规定，如儿童的父母均已死亡或者处于不能表示自己意思的状态，或者如父母双方均已丧失亲权，由亲属会议听取实际负担照管该儿童的人的意见后，对收养表示同意。第349条规定，由国家收养的弃儿，在其父母并未同意将由他人收养时，得由该弃儿家庭的亲属会议同意交他人收养。我国《民法典》中关于抚养义务人行使同意权的规定，与法国民法中的亲属会议行使同意权有相似之处。法国民法中规定的收养同意权不仅包括同意和拒绝收养的权利，还包括选择收养人的权利。根据《法国民法典》的规定，在父母或亲属会议同意收养，并将儿童交至社会援助儿童机构或经认可的临时收容儿童的慈善收养机构时，监护人有权选择收养人，并应经亲属会议同意。该制度值得借鉴，抚养义务人行使收养同意权，既包括决定是否同意将未成年人送养，还包括确定收养人的人选。

综上，本条规定了抚养义务人的收养同意权，法定抚养义务人为与孤儿有直系血亲关系的祖父母、外祖父母，能够从最有利于被收养人的角度出发，决定是否同意收养。孤儿的监护人和抚养义务人共同享有对孤儿的收养同意权，应协商确定孤儿的送养事宜。如果各方不能就送养达成一致意见，则不得送养。

二、另行确定监护人

根据《民法典》第一编总则中的规定，未成年人的监护人是其法定代理人，职责是代理被监护人实施法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。相较于孤儿的法定抚养义务人，孤儿的监护人对孤儿承担更广泛的法律责任。当孤儿的监护人不愿继续履行监护职责，却因抚养义务人拒绝无法将孤儿送养时，应当兼顾监护人的利益和意愿，允许监护人选择继续履行监护职责或请求另行确定监护人。

《民法典》第30条和第31条规定了确定监护人的两种方式：一是有监护资格的人协议确定监护人；二是由居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院指定监护人。两种确定监护人的方式应有顺位的先后，按照民法意思自治原则，首先应尊重有监护资格的人的意愿和被监护人的意愿，有监护资格的人能够通过协商达成一致意见，且不违背被监护人的意愿时，应按照协商意见确定监护人。只有在对监护人的确定有争议时，才可由居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院指定监护人。法定抚养义务人同时也是具有监护资格的人，人民法院在指定监护时，应按照最有利于未成年人的原则，综合考虑法定抚养义务人和其他具有监护资格人的监护能力和意愿，确定监护人。

【审判实践中应注意的问题】

一、孤儿的兄、姐不享有收养同意权

《民法典》第1075条第1款规定，有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年弟、妹，有扶养的义务。按照该条规定，有负担能力的孤儿的兄、姐对孤儿承担的义务为扶养义务，而非抚养义务。扶养的概念有广义和狭义之分，广义的扶养是指一定亲属间相互供养和扶助的法定义务。世界上多数国家将亲属间的经济供养义务统称为扶养。我国《民法典》中采狭义的扶养的概念，将广义的扶养区分为抚养、扶养和赡养。其中长辈对晚辈的供养扶助义务称为抚养，晚辈对长辈的供养扶助义务称为赡养，平辈亲属间的供养扶助义务称为扶养。根据《民法典》第1074条第1款中规定，有负担能力的祖父母、外祖父母对于父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女承担的义务为抚养义务，而第1075条第1款中规定的有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年弟、妹所承担的义务为扶养义务。抚养义务与扶养义务的涵义和适用对象并不相同，故兄、姐并非抚养义务人，不享有对孤儿的收养同意权。孤儿的监护人送养孤儿时，仅需征得有负担能力的祖父母、外祖父母的同意，无须征得孤儿兄、姐的同意。

二、抚养义务人均享有收养同意权

孤儿的生父母均已死亡时，如孤儿的祖父母、外祖父母均生存且有抚养能力的，其祖父母、外祖父母均为孤儿的抚养义务人，均享有收养同意权，各抚养义务人均同意送养孤儿时，监护人才可将孤儿送养。