第一千二百零六条

第一千二百零六条

产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取停止销售、警示、召回等补救措施；未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害扩大的，对扩大的损害也应当承担侵权责任。

依据前款规定采取召回措施的，生产者、销售者应当负担被侵权人因此支出的必要费用。

【条文主旨】

本条是关于生产者、销售者跟踪观察义务的规定。

【条文理解】

一、产品跟踪观察义务的确立

现代侵权法不仅注重损害的救济，更重视损害的预防，以防患于未然。售后警示、跟踪监视、产品召回在消费者保护法上的法理基础是生产者、销售者的安全保障义务。但是我国《民法通则》以及《产品质量法》对于上述制度等都没有规定。《上海市消费者权益保护条例》第一次将产品召回制度列入了地方性法规，在第33条规定：“经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对消费者人身、财产安全造成危害的，应当立即中止、停止出售该商品或者提供该项服务；商品已售出的，应当采取紧急措施告知消费者，并召回该商品进行修理、更换或者销毁，同时应当向有关行政管理部门和行业协会报告。经营者提供的商品或者服务存在前款所列严重缺陷，且经营者未采取前款规定的措施的，有关行政管理部门应当依法要求经营者立即中止、停止出售该商品或者提供服务，对已售出的商品采取召回措施。市消费者协会发现商品或者服务存在严重缺陷的，可以向有关行政管理部门提出相应的建议。”《缺陷汽车产品召回管理规定》则第一次在真正意义上确立了缺陷汽车召回制度。之后，2007年8月31日国家质检总局公布并正式实施《儿童玩具召回管理规定》和《食品召回管理规定》，在儿童玩具和食品领域又正式确立了缺陷产品召回制度。2007年9月21日，国家食品、药品监督管理局就药品及医疗器械的召回出台了《药品召回管理办法》，但由于它们仅适用于部分产品，或只是一个部门规章或仅是地方性法规，都存在效力层次太低的问题。2009年2月28日通过的《食品安全法》第一次以法律的形式规定了缺陷食品的召回制度，其第53条规定：“国家建立食品召回制度。食品生产者发现其生产的食品不符合食品安全标准，应当立即停止生产，召回已经上市销售的食品，通知相关生产经营者和消费者，并记录召回和通知情况。食品经营者发现其经营的食品不符合食品安全标准，应当立即停止经营，通知相关生产经营者和消费者，并记录停止经营和通知情况。食品生产者认为应当召回的，应当立即召回。食品生产者应当对召回的食品采取补救、无害化处理、销毁等措施，并将食品召回和处理情况向县级以上质量监督部门报告。食品生产经营者未依照本规定召回或者停止经营不符合食品安全标准的食品的，县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门可以责令其召回或者停止经营。”该条明确规定了食品经营者对缺陷食品的跟踪观察义务，但其范围仅限于食品，不免有些狭窄，其他缺陷产品的召回欠缺规定。而且上述规定并没有将产品召回确定为制造商对消费者负有的私法义务，更没有涉及该项义务的违反即可构成产品跟踪观察缺陷的问题。正因如此，《侵权责任法》才正式确立了生产者、销售者对缺陷产品采取售后警示、召回等补救措施即跟踪观察义务这一私法义务，以在产品责任领域充分发挥侵权责任预防损害的功能。《侵权责任法》第46条规定：“产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。”此后，2013年修正的《消费者权益保护法》第19条明确规定了经营者对存在缺陷的产品和服务及时采取措施的义务，该条规定：“经营者发现其提供的商品或者服务存在缺陷，有危及人身、财产安全危险的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施。采取召回措施的，经营者应当承担消费者因商品被召回支出的必要费用。”其第33条第2款又进一步规定：“有关行政部门发现并认定经营者提供的商品或者服务存在缺陷，有危及人身、财产安全危险的，应当立即责令经营者采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施。”《民法典》侵权责任编在总结以往立法经验的基础上，在本条对产品跟踪观察义务作了明确规定，相较于《侵权责任法》第46条的规定，本条在第1款增加了“停止销售”这一补救措施，将原来的“造成损害”修改为“造成损害扩大”，另在文字上“应当承担侵权责任”之前增加了“对扩大的损失也”。尤其是新增第2款内容，明确规定了“依据前款规定采取召回措施的，生产者、销售者应当负担被侵权人因此支出的必要费用”。

二、跟踪观察义务的内容

本条规定明确了产品使用人要求生产者、销售者对缺陷产品采取停止销售、警示和召回等补救措施的请求权基础。产品投入流通后发现存在的“缺陷”，包括依照科技水平进步原来不能认为是缺陷现在构成缺陷的情形和依照当时科学水平就能认定为缺陷而由于过错没有发现的缺陷。本条规定在充分救济产品使用人的同时，也充分发挥了现代侵权法的预防功能（防止实际损害的扩大）。生产者对缺陷产品采取停止销售、警示和召回等补救措施的义务，即为产品跟踪观察义务。此时生产者、销售者要承担的赔偿责任并不是产品制造缺陷或设计缺陷所导致的损害，而是他们没有尽到相应的售后警示和召回等义务所导致的损失。跟踪观察义务的确立，通过对售出产品的跟踪观察、记录、及时警示以及召回可以在很大程度上避免因为产品存在制造缺陷、设计缺陷或警示缺陷以及发展风险所可能招致的实际损失的发生。

跟踪观察的义务主体是生产者，销售者包括批发商、分销商等对制造商负有协助的义务，但对外部而言，生产者和销售者在违反跟踪观察义务时，应该对消费者承担连带责任。生产者与销售者承担跟踪观察义务所对应的权利主体自然就是消费者，不仅包括直接购买产品的人，还应包括其他使用产品的第三人。具体而言，跟踪观察义务的内容包括停止销售、售后警示、产品召回及其他补救措施（如跟踪监视）等。

（一）停止销售

生产者、销售者对投入流通的产品负有踉踪监视的义务：于消极方面，生产者有必要建立完备的客户投诉和信息反馈机制，明确消费者投诉渠道，保存并报告消费者所反映的产品质量问题；于积极方面，生产者应该完备产品质量回访机制，在提取有效信息的基础上，对产品的设计、制造以及警示说明方面进行相应的改进。在发现产品存在缺陷时，生产者、销售者要承担对产品存在缺陷的如实报告义务。一旦经营者提供的商品存在缺陷，可能对消费者人身、财产安全造成危害，应当停止对该产品的销售。应该说，“停止销售”属于产品跟踪观察义务的重要内容，也是防止损害扩大的有力措施。本条规定在《消费者权益保护法》上述规定的基础上，将停止销售作为一项独立的补救措施类型予以规定是科学的。此外，生产者、销售者还应当将该产品存在缺陷的信息及时公告消费者，并立即向有关部门（比如质检部门、消费者协会）报告，以便及时采取有效的损害防控措施。

（二）售后警示

产品的售后警示义务，是指产品售出后发现存在致人损害的危险，生产者有义务以合理方式发出警示、避免损害。售后警示义务的成立要求具备以下四个要件：第一，生产者知道或应当知道该产品有对人身或财产造成损害的危险；第二，生产者能够认识到应当予以警示的对象，并可以合理地推断他们不知晓该损害危险；第三，警示应当能够有效到达应予以警示的人并且他们能够采取有效行动降低风险；第四，实际损害造成的损失大大超过实施售后警示的费用。产品售后警示义务是产品责任体系的一个重要内容。违反产品售后警示义务，造成产品使用人损害的，生产者应当承担损害赔偿责任。至于销售者的责任，销售者对于产品的售后警示应当负有协助的义务。其责任承担方面，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。至于销售者与生产者之间的追偿法律关系，应该适用第1203条所确定的规则。

（三）产品召回

产品召回制度是现代民法中的一项新制度，具有预防和消除缺陷产品对公民人身和财产危害的独特功能。从法律性质上讲，产品召回是生产者或者销售者的法律义务，而不是法律责任。在此要注意的是，在《民法典》中确立产品召回制度最重要的意义就是要明确产品召回义务不仅是一项公法上的义务，更是生产者等在私法上应当承担的义务，违反该项义务即可构成产品跟踪观察缺陷。

产品召回义务，是指因投放市场的产品存在缺陷，可能或已经对消费者的生命、健康造成严重损害，生产者依特定程序收回、退换缺陷产品并承担与此相关费用的义务。产品召回义务的特点主要表现在以下几个方面：第一，已经投放市场的产品存在缺陷，可能或已经导致人身重大损害是召回义务的成立要件；第二，生产者是召回义务的主体，中间经销商是召回义务的履行辅助人；第三，产品召回义务履行程序包括指令召回和自主召回，有严格的法定步骤和效果评估机制；第四，义务履行方式包括缺陷产品的回收、更换、退货以及相应的损害赔偿。

依据上述有关法律规定，2013年施行的《缺陷汽车产品召回管理条例》对于缺陷汽车的召回作了系统规定，比如其第18条规定：“生产者实施召回，应当以便于公众知晓的方式发布信息，告知车主汽车产品存在的缺陷、避免损害发生的应急处置方法和生产者消除缺陷的措施等事项。国务院产品质量监督部门应当及时向社会公布已经确认的缺陷汽车产品信息以及生产者实施召回的相关信息。车主应当配合生产者实施召回。”第19条规定：“对实施召回的缺陷汽车产品，生产者应当及时采取修正或者补充标识、修理、更换、退货等措施消除缺陷。生产者应当承担消除缺陷的费用和必要的运送缺陷汽车产品的费用。”此后，国家质量监督检验检疫总局发布的《缺陷汽车产品召回管理条例实施办法》又作了细化规定。在其他领域，比如国家食品药品监督管理总局2017年发布了《医疗器械召回管理办法》、交通运输部于2018年修正了《铁路专用设备缺陷产品召回管理办法》，国家市场监督管理总局2019年发布了《消费品召回管理暂行规定》（2020年1月1日施行），我国已经建立起了较为完备的产品召回制度。

此外，本条第2款新增了有关采取补救措施费用承担的规则，即由生产者、销售者承担的规则，这符合国际通例，既体现了对消费者权益的保护，也属于公平合理的做法。当然，这里的费用承担要以“必要”为限。依照常理，费用如果超出必要限度的，则由被侵权人一方承担。

三、跟踪观察缺陷责任的归责原则与构成要件

（一）归责原则

如上所述，产品推向市场时的科学技术水平不能发现该产品是否存在缺陷的，生产者负有跟踪观察义务，发现缺陷应当及时召回，应当发现而没有发现或者已经发现没有及时召回，即构成跟踪观察缺陷。关于产品跟踪缺陷致害的归责原则，鉴于产品跟踪缺陷责任是由于违反跟踪观察这一注意义务导致的，应属于过失认定的范畴。其归责的基础应当是当事人的过错，即要以应当尽到相应的注意而没有尽到，具备道德上可责难性为基础。但考虑到消费者和生产者之间的实力对比，以及生产者在跟踪观察义务履行中的积极地位，应该实行过错推定责任，先推定其存在过错，而且可以由其相关行为表征直接认定其有过错，然后由其反证自己没有过错。

（二）构成要件

1.不法行为。违反产品跟踪观察义务的不法行为包括不履行跟踪观察义务的侵权行为和不当履行跟踪观察义务的侵权行为。以产品召回义务为例，产品存在致人重大损害的危险或该损害已实际发生时，应当召回，没有召回的，即为法定义务的违反，从而构成行为不法。不当召回，是指生产者实施召回，但行为违反该行业比如医药行业等在相关情形下的通常标准。不当召回行为的具体表现包括召回不及时、召回措施不当、召回方式不当等。

2.损害。违反跟踪观察义务所致损害主要是对生命、健康权的损害，以及由此而生的财产损失和精神痛苦。产品跟踪观察缺陷造成的损害与产品制造缺陷、设计缺陷以及警示缺陷造成的损害既有联系，也有明显的差异。如果产品存有制造、设计或警示缺陷，但并没有造成实际的损害，而生产者由于违反产品跟踪观察义务，最终导致损害的发生，这时的损害在性质与范围上与其他产品缺陷类型造成的损害并无不同。产品因为制造、设计或警示方面的缺陷，造成了实际损害，而且生产者并未依法对上述产品实施跟踪观察，这时违反跟踪观察义务造成的损害实则是上述损害的扩大损害，即为本应可以通过跟踪观察避免的扩大损害。

3.因果关系。关于违反产品跟踪观察义务的不法行为与损害之间因果关系的判断，有观点认为可以适用推定因果关系的规则，即受害人只要证明生产者违反了产品跟踪观察义务、自身因使用产品受到损害即可，无须承担举证证明因果关系要件的责任。而被告需要证明自己的行为与损害发生之间没有因果关系，否则即告因果关系成立。对此，需要在实务中继续进行探索和研究。

4.主观过错。生产者、销售者违反产品跟踪观察义务的过错包括故意和过失，通常为过失。有关过失的判断标准，从充分保护受害人利益，同时又不至于对企业一方要求过苛而阻碍工商业的发展与科技进步的角度出发，可以采取“理性人”的过失分析方法，同时适用消费者合理期待的标准。具体而言，以理性人的标准要求企业在履行产品跟踪观察义务时，未善尽交易上的注意，背离一般消费者的通常安全期待，即可认定为有过失，当然这种义务的要求不能绝对化，而应当进行个案分析。

【审判实践中应注意的问题】

关于本条的适用，需要注意把握有关举证责任的问题。我们认为，生产者、销售者也要对本条规定的已经采取补救措施的情形承担举证责任。当然，原告方也要就产品责任的其他要件事实承担举证责任，同时基于维护自身权利的需要，也要提供生产者、销售者未采取补救措施或者补救措施不力的相应证据。