第五百八十八条

第五百八十八条

当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。

【条文主旨】

本条是关于定金与违约金、赔偿损失之间关系的规定。

【条文理解】

本条第1款与《合同法》第116条规定内容相同，未修改；第2款是新增加的内容，是在《买卖合同司法解释》第28条的基础上进行的修改完善。《合同法》第116条对于定金和赔偿损失之间的关系未作规定，导致审判实践中裁判尺度不一。为完善定金制度，解决实践中存在争议的问题，本条吸纳了《买卖合同司法解释》关于定金与赔偿损失之间关系的规定。

一、定金与违约金的关系

本条第1款沿用了《合同法》第116条的规定，赋予当事人选择适用违约金或者定金条款的权利，即在一方违约后，守约方享有两项权利，或为违约金请求权，或为根据定金罚则没收已收受的定金或者请求违约方双倍返还已给付的定金。其法理依据是定金和违约金既有相同之处又有不同之处。相同之处在于：都是合同预先约定的、在一方违约的情形下应向对方作出的补偿性给付，二者均以金钱为主要给付方式，皆对合同履行起到一定的保障作用。不同之处在于：定金是由一方预先付给对方的，作为一种法定的担保方式，是物的担保的特定类型；违约金是在违约行为发生以后再行支付的，其保障债权实现的功能较定金有所弱化。正是由于定金和违约金功能上的互通，为避免义务人因其同一行为承受两种不同不利后果，本条第1款规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。

（一）选择权行使的条件

本条第1款（《合同法》第116条）的构成要件包括：当事人约定了违约金，且定金已交付；当事人之间存在有效的赔偿性违约金约定；实际发生的定金合同和违约金约定所针对的是同一违约行为。例如，在山西某钢铁公司与山东某实业公司买卖合同纠纷上诉案中，争议的焦点问题是能否同时适用定金和违约金条款。法院认为，针对同一违法行为，不能同时适用定金和违约金条款。

（二）选择权行使的时点

选择权的行使以存在选择对象、两项请求权的成立为前提，即“一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。但是，此规定并不排斥双方事先约定一方违约时仅适用定金罚则或违约金条款。此外，守约方在对方违约后受领了违约金，应构成选择违约金责任的默示意思表示，受领完成时选择权因行使而消灭，则不能再行退回违约金而主张适用定金罚则。

（三）选择权行使的效果

基于选择性竞合关系，在选择权被行使后，选择权人不得再变更其选择，纵使其所选择之权利后来并未能贯彻其法律效果亦然。因此，选择权人一旦选择了一项权利，另一项权利即消灭。也有观点认为，本条第1款的规范目的并未封闭违约定金与赔偿性违约金乃至惩罚性违约金并行适用的空间。在违约方以解约定金为据解除合同时，解约定金虽可能与违约金并用，但若违约金指向的是全部履行利益，为避免信赖利益的双重赔偿，赔偿额应以违约金为限。

二、定金、违约金与赔偿损失的关系

根据《民法典》第577条、第584条的规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，赔偿损失可以作为其承担违约责任的方式，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。而定金的功能同样是对于合同一方因对方违约造成的损失予以弥补，是违约责任的特殊表现形式，其特殊之处应在于权利人主张定金时只需要证明义务人存在违约行为，而无须证明损失是否存在及损失数额，举证的难度小于按损失数额要求赔偿；相对应地，定金的数额在合同订立时即已确定，主张权利的灵活度也比较小。对于定金与赔偿损失之间的关系，《买卖合同司法解释》第28条规定：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”

《买卖合同司法解释》起草小组将定金与赔偿损失之间关系界定为完整的单向补充关系。其理由在于：第一，根据《担保法》第91条的规定，定金的数额不得超过主合同标的额的20%。在规定上限的情况下，定金即使高于一方当事人的损失数额，通常也不会造成另一方当事人无法接受的、过分不公平的结果，且在合理范围内允许当事人自行约定对违约行为的惩罚，也是合同自由的应有之意，如果再赋予当事人请求酌减的权利，那么当事人对于定金的约定将不具有任何意义。第二，在买卖合同中，定金罚则通常适用于严重违约的情形，买受人拒绝支付货款或者出卖人全部或部分不交付标的物，其后果通常是合同的变更或解除，双方的权利义务需要全面清算，损失数额得以明确，此时定金可以抵偿部分损失，权利人亦可主张赔偿剩余部分损失。而违约金可能适用于各种违约行为，包括合同的主要义务和附随义务；违约行为所导致的损失常常难以准确计算，尤其在合同继续履行场合，举证证明损失更为困难。因此，《合同法》采取调整违约金数额之方式，并未在违约金与赔偿损失之间建立直接联系。但在适用违约金的情形，由于守约方的损失数额大多可以证明，因此允许守约方对超过定金部分的损失直接请求赔偿，不仅将更有利于其债权实现，而且可以避免裁判机构行使裁量权导致当事人权益的不确定性。

【审判实践中应注意的问题】

实践中，常遇到当事人希望通过约定定金条款一并实现数个目的的情形，此时约定的定金则会有多重性质。例如，在买卖合同中，双方约定合同自交付定金时成立，合同成立时已经交付的定金作为双方合同履行之担保，在出卖人尚未交付标的物时，买受人可以抛弃定金以解除合同。在上述情形下，定金就具备了成约定金、违约定金和解约定金多重性质。对于多重性质的定金，人民法院在处理时应根据个案情况具体分析：第一，如果约定内容包含违约定金的性质，可以适用本条第2款的规定，即“定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。”第二，如果约定内容不包含违约定金的性质，则可依当事人的约定处理。第三，如果合同明确约定当事人可以通过丧失定金或双倍返还定金的方式来达到解除合同等目的的，应尊重当事人的合同约定，使定金发生约定的法律效果，可不再另行计算损失赔偿。但解约定金能否适用还要考虑合同的实际履行情况，如果相对方已经开始履行合同义务，则一方主张适用定金罚则以解除合同通常不应获得支持。