第六百三十八条

第六百三十八条

试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期限届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。

试用买卖的买受人在试用期内已经支付部分价款或者对标的物实施出卖、出租、设立担保物权等行为的，视为同意购买。

【条文主旨】

本条是关于试用买卖买受人对标的物认可与视为认可的规定。

【条文理解】

《合同法》第171条对于试用买卖中买受人对标的物的认可作出了规定。《买卖合同司法解释》第41条规定，买受人在试用期内支付部分价款或对标的物实施出卖、出租、设立担保物权等行为视为同意购买。《民法典》在《合同法》基础上吸收司法解释规定，作出本条规定。

作为一种特种买卖，试用买卖的特殊性主要体现在以买受人的同意为合同生效要件。买受人拥有单方决定买卖合同是否生效的权利，能够使法律关系发生、变更或消灭，属形成权。买受人的同意或拒绝具有任意性，故试用买卖中一般不存在“为自己的利益不正当地阻止条件成就”的情形，无论买受人基于何种原因不同意购买，均不应适用《民法典》第159条（《合同法》第45条）的规定，将其视为不正当阻止条件成就而推定合同生效。如果买受人根本没有购买的真实意愿，仅为获得免费使用利益或其他目的而试用标的物，则有违诚信原则。

一、明示同意购买

一般情况下，买受人表示同意购买是以明示的方式作出。关于买受人明示同意购买的表达形式，在无特别约定的情况下，可以自由选择口头形式或者书面形式。虽然对于标的物是否予以承认完全由买受人决定，但是考虑到承认在试用买卖中的重要意义，事关买卖双方利益和交易安全，从利益平衡的角度考虑，采取何种明示形式来表达承认不应完全由买受人单方决定。实践中，合同中对于表达同意购买的形式有约定的，应当按约定；没有明确约定的，应根据《民法典》第510条、第511条规定补充确定；仍无法确定的，应允许当事人自由选择。

二、视为同意购买

在特殊情况下，买受人虽未以明示表示同意购买，但其实施的积极行为或消极行为表明了其对标的物的承认，可以视为其具有购买试用标的物的意思，此时应认为买受人已表示同意购买。视为同意购买是一种特殊的意思表示，买受人在试用期满后的默示行为及试用期内的付款行为、非试用行为，本是一种单纯的事实行为，并不表现买受人的内心意思，之所以将该事实行为视为意思表示，是因为从买受人的该类行为可以推知其具有同意购买的真实意愿。同时，该类行为在客观上给出卖人造成一定信赖，考虑到利益平衡，应当保护出卖人的信赖利益，视为买受人具有同意购买的意愿，以使其行为发生买卖合同生效的效果。

（一）默示行为

买受人虽未明确表示同意购买，但在试用期满后，对于出卖人交付转移占有的标的物不予退还，对于该消极默示可以视为购买。因为在试用买卖合同签订后，出卖人具有提供试用标的物的义务，买受人则具有经试用表示是否购买的义务，如果买受人没有及时作出是否购买的表示，就应发生相应的效果，视为购买，由买受人承担相应后果。

对于试用标的物的形式，法律并无强制规定，不要求出卖人必须将标的物转移给买受人占有，买受人既可以在出卖人的场所进行试用，也可以在自己的场所进行试用。在试用标的物未交付买受人占有的情况下，如果仍要求买受人必须在试用期内明确表示拒绝才发生买卖合同不生效的效果，则对买受人有苛求之嫌。鉴于占有行为所具有的实际控制意义，从买卖双方的利益平衡考虑，对本条规定应作限缩理解。在标的物转移给买受人占有的情况下，试用期限届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买；未作表示但退回标的物的行为，应视为拒绝购买。而在未转移占有标的物的情况下，买受人在试用期限届满未作出购买表示的，视为拒绝购买。买受人未试用标的物，且不作任何意思表示，视为拒绝购买。

（二）付款行为

买受人虽未明确表示同意购买，但在试用期内已经支付了一部分价款或全部价款，应认为买受人是以支付价金的形式来表示认可的意思，视为其同意购买试用标的物。在试用买卖中，一般是在买受人表示同意购买导致合同生效后才支付价款，支付价款是买受人的主要合同义务，在未表示同意购买的情况下却支付价款，足以表明其内心具有同意购买的意愿，应视为同意购买。

（三）非试用行为

鉴于在试用期内试用买卖尚未完成，买受人尚未取得标的物的所有权，其试用目的在于了解、检验标的物的品质和性能，试用行为应限于对标的物的检查、试验等必要限度。买受人虽未明确表示同意购买，但在试用期内对标的物实施了出卖、出租、设定担保物权等行为时，出卖、出租、设定担保物权等行为显然超出了试用行为的范畴，买受人实施非试用行为表现出其已将标的物视为己物，故可视为其已同意购买。

三、承认的含义

鉴于买受人即便对标的物满意，依然可以拒绝购买，因此，买受人的承认就可能是单纯对标的物的认可，也可能是对标的物及交易的认可。对于承认的性质和含义，存在不同理论观点和学说。观念通知说认为，承认标的物就是买方对标的物感到满意的一种意思表示，仅为一种买方的观念通知而不是法律行为，仅是一般的事实状态，在法律事实分类上为有相对人之准法律行为，准用法律行为的规定。法律行为说认为，承认的目的在于使买卖合同生效，所以承认的对象应是买卖合同而非买卖标的物。如承认仅为对标的物的认可，则承认并不导致买卖合同的生效，因在试用买卖中，无论买方对标的物感到满意与否，他都有决定购买或不购买标的物的自由，即使他明确表示该标的物甚好，他也有权拒绝购买该标的物。所以承认应是一种法律行为，是买方确认买卖合同效力的一种法律行为，而不仅仅是一种观点认知。意思表示说认为，承认的意思表示不是单纯引起条件成就的通知，而是意思表示。应当认为，在试用买卖的场合下，买受人对标的物的承认不仅是对标的物的满意，也是对买卖合同的认可，不仅仅是一种观点告知，也是一种意思表示，其中包含了同意购买的效果意思。

四、承认的生效和撤销

试用买卖中，买受人同意购买的意思表示属于有相对人的意思表示，必须向出卖人作出，经出卖人受领生效。买受人以非对话方式表示同意购买的，在该意思表示到达出卖人时生效。视为同意的意思表示的生效也应遵循到达主义，在到达相对人时才能生效，这就要求试用买卖中买受人实施的可视为同意的行为应被出卖人知晓，只有在出卖人知道或应当知道的情况下，才能对出卖人产生效力。

买受人作出同意购买的表示如存在重大误解、欺诈、胁迫、显失公平等情形，可依法主张撤销。明示同意购买的意思表示可撤销，视为同意购买的意思表示亦可撤销。如果买受人能够证明其付款行为或非试用行为是基于错误认识或其他法定情形，其内心并无同意购买的真实意愿，则可主张撤销。如果因此造成出卖人受到损失，则买受人应当承担赔偿责任。

五、承认的溯及力

试用买卖中，买受人对标的物的承认使合同发生效力，其承认是否具有溯及力，关系到合同生效的时间以至试用期内标的物的风险承担和利益承受。在一般的附生效条件合同中，生效条件成就没有溯及力，合同自条件成就时才开始发生效力。对于试用买卖，当前理论和实务中的通说认为，买受人对标的物的承认具有溯及力，经买受人承认，买卖合同自成立时生效。买受人明示同意购买的意思表示具有溯及力，视为同意的意思表示亦然。

【审判实践中应注意的问题】

一、关于试用买卖中买受人付款行为的认定

买受人支付的款项必须是用于标的物的对价，且应为无保留的支付，否则不能视为同意购买。买受人的付款行为能否视为同意购买应当考虑以下因素：（1）付款行为须发生在试用期内。买受人只有在试用期内才有同意或拒绝购买的任意权，其无明确意思表示的付款行为才有推定的必要，试用开始之前及试用期结束后，买受人的付款行为无须进行推定。（2）所付款项须用于标的物的价款。试用买卖双方往往会约定试用标的物的费用，此时买受人支付使用费的目的也不具有同意购买的意思表示。（3）买卖双方无其他约定，买受人对所付款项未声明保留。如果买卖双方对标的物价款支付方式有其他明确约定，或者买受人付款时明确所付款项的用途，则不能对付款行为进行推定。试用买卖中往往约定买受人需要交纳试用的保证金或押金等，此时的付款目的在于为试用标的物提供保证，不含有同意购买的意愿。（4）付款行为已使出卖人产生购买的信赖。对于买受人的付款行为，除了根据外在行为探究其真实意愿外，还应从保护出卖人信赖利益的角度进行把握。如果付款行为表现出同意购买的外观，且使得出卖人因此产生了买受人同意购买的合理信赖，即便买受人的付款行为是基于主观错误，也应当视为其具有同意购买的意思表示。

二、关于买受人非试用行为的认定

对买受人的非试用行为是否视为同意购买，核心在于该行为是否超出了试用标的物的必要限度和范围。买卖双方对于试用标的物的方式、过程及范围有约定的，依其约定进行判断；没有约定的，应根据买受人的行为是否超出试用所需程度和范围进行判断。（1）买受人的非试用行为应理解为负担行为，不要求是处分行为，只需使标的物发生债的关系即可，无须产生物权变动的实际后果。（2）除了法律规定明确列举的出卖、出租、设立担保物权，其他诸如出借、赠与等具有类似性质的行为，均非试用所必需，也应作相同解释。（3）出卖人让渡标的物的使用权甚至占有权，承担了一定风险，应当考虑对出卖人信赖利益的保护，如果买受人的行为使得标的物的性状、效用发生了变化、毁损，应当认定为非试用行为。（4）非试用行为仅针对标的物的一部分时，能否视为对全部标的物同意购买，应当结合该部分与标的物整体的关系确定。如果非试用行为所涉部分标的物与标的物整体不可分割，否则会影响标的物其他部分的或整体的性能、效用，则应将部分与整体视为一体，将该非试用行为认定为同意购买所有标的物的意思表示；如果该部分标的物相对独立，与标的物的其他部分均能独立发挥效用，则应将该非试用行为视为仅对所涉部分标的物同意购买。

三、对买受人试用期内期待利益的保护

一般买卖中，合同生效后出卖人又将标的物卖给他人时，买受人可依合同主张违约责任。试用买卖中，在试用期内合同尚未生效时，出卖人如果将标的物卖给他人或者实施设定担保等其他导致买受人无法取得标的物完整所有权的其他行为，鉴于买受人在试用期内可以任意决定合同生效与否，相比一般附条件合同的当事人享有更大的期待利益，因此，应予特别保护。《民法典》第159条规定了不正当阻止条件成就和不正当促成条件成就，未规定附条件法律行为当事人期待利益的保护。出卖人在试用期内对标的物的处分行为，如可能导致买卖合同生效后买受人取得标的物的利益受损的，可认为该处分行为无效。如第三人善意取得标的物所有权的，买受人可以要求出卖人承担损害赔偿责任。