第六百四十四条

第六百四十四条

招标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标投标程序等，依照有关法律、行政法规的规定。

【条文主旨】

本条是关于确定招标投标买卖当事人的权利义务以及招标投标程序等法律依据的规定。

【条文理解】

招标投标是缔结合同的一种特殊程序，通过招标投标方式缔结的买卖合同适用有关法律、行政法规对招投标活动的特殊规定。对招投标买卖行为进行规范的法律和行政法规主要为《招标投标法》和《招标投标法实施条例》。应注意的是，《招标投标法》及其实施条例主要解决招投标缔约涉及的程序性问题，对于买卖合同的成立、效力、实质性条款等实体性问题，仍需依据合同编的相关规定来认定和处理。

一、招标人的权利和义务

根据《招标投标法》的相关规定，招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续。招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。

招标人的义务中，要特别重视及时缔约义务和诚信义务。《招标投标法》第46条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《招标投标法实施条例》第57条规定，招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。

二、投标人的权利和义务

根据《招标投标法》的相关规定，投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。根据《招标投标法实施条例》的相关规定，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。

三、招标投标违法行为的效力和民事责任

《招标投标法》中关于招投标违法行为以及民事责任的规定主要包括：依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露可能影响公平竞争的有关情况并影响中标结果的，中标无效（第52条）；投标人相互串通投标或者与招标人串通投标或者以行贿的手段谋取中标的，中标无效，给他人造成损失的依法承担赔偿责任（第53条）；投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的依法承担赔偿责任（第54条）；中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效（第58条）；中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的还应当对超过部分予以赔偿，没有提交履约保证金的应当对招标人的损失承担赔偿责任（第60条）。

此外，《招标投标法实施条例》第66条规定，招标人超过本条例规定的比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。第77条规定，投标人或者其他利害关系人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

【审判实践中应注意的问题】

一、招标投标合同的成立和生效时间

《民法典》第483条规定，“承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”；第490条规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立”。一般认为，中标通知书是招标人作出的承诺，同时《招标投标法》又要求招标人与中标人在中标通知书发出后签订书面合同，这就导致实务中对招标投标合同的成立和生效时间存在着不同的观点。

第一种观点是招标人与中标人签订书面合同时合同成立。招标投标合同作为依法应当采取书面形式签订的合同，应当在双方当事人签字或者盖章即签订书面合同时才成立。此种观点符合现行规定，但无法解释发出中标通知书的效力问题。第二种观点是中标通知书发出后合同成立，签订书面合同后生效。一般认为中标通知书构成承诺，根据“承诺生效时合同成立”的规定，中标通知书发出后承诺生效合同即成立，但要以签订书面合同作为生效的特别要件。此种观点的问题在于，将合同成立与生效一分为二于法无据。第三种观点认为中标通知书到达中标人时合同不仅成立，也同时生效，即不以签订书面合同作为合同生效条件。此种观点与法律规定存在直接冲突。第四种观点认为合同在签订书面合同时成立，中标通知书发出使招标人、投标人之间成立以签订书面合同为义务的预约合同，一方无正当理由不签订书面合同，应承担预约合同的违约责任。

从司法实践的情况看，第四种观点更具有合理性。首先，这符合《民法典》第490条关于“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立”的规定。其次，《买卖合同司法解释》第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”中标通知书就是招标人确认向中标人购买商品或服务的意向，并约定将来签订书面合同的承诺，与认购书、订购书、意向书等在内容和性质上并无不同。因此，将中标通知书发出定性为成立预约合同，与上述司法解释的精神是一致的。一般而言，预约的违约损失在总体上应相当于本约的缔约过失责任范围，即相当于本约的信赖利益损失。招标人无正当理由不订立书面合同的，中标人有权要求赔偿其受到的损失，包括参加投标所付出的标书费、招标代理服务费、交通差旅费、投标保证金的返还以及由于开具投标保证金所蒙受的损失、投标人为编制投标文件所投入的人力、物力和管理成本等必要费用；中标人无正当理由不订立书面合同的，招标人有权要求其赔偿组织招标所支付的成本和因未签订合同而另行招标需支付的费用等损失。

二、不得再行变更的合同实质性内容

《招标投标法》第46条规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。哪些属于不得另行变更的合同实质性内容是合同履行中的重要问题。判断哪些条款属于不得变更的合同实质性内容，应主要以是否影响合同双方的实质性权利义务为标准。法律规定招标投标合同不得进行背离实质性内容的变更，主要目的是防止合同双方通过变更合同的方式改变中标结果，保证招投标结果能够落到实处，防止招标人或投标人迫使对方在合同价格等实质性条款上作出让步，或者招标人与中标人串通在中标合同之外另行签订合同，损害国家利益或社会公共利益。因此，对“实质性内容”的认定不宜过于宽泛，要注意与《民法典》第488条规定的“要约内容的实质性变更”进行区分。《招标投标法实施条例》第57条的规定，招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。根据上述条款，标的、价款、质量和履行期限是影响双方实质性权利义务的关键因素，对上述四项内容进行变更会直接损害招标投标制度的公开、公平和公正，因此将上述四项条款认定为不得再行变更的合同实质性内容符合立法原意。

三、未在中标通知书发出之日起30日内签订合同的法律后果

《招标投标法》第46条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。实践中容易发生争议的是两个问题：上述30日期限届满后签订的合同是否有效？30日期限届满能否构成不签合同的正当理由？上述规定的主要价值取向是规范招标投标活动，保证项目质量，维护国家利益与社会公共利益，目的也仅仅是限定一定时间约束当事人尽快订立合同，并未规定在限定时间内未签订书面合同而导致合同无效的法律后果，性质上属于管理型强制性规定。因此，并不能仅因双方当事人根据招标文件和中标人的投标文件内容签订的合同超过了该规定时间即认定合同无效。另一方面，在招投标活动中，签订书面合同的基础是有效的招标文件和中标人的投标文件。只要签约基础仍然存在，招标人与中标人就负有签订书面合同的义务。而在中标通知书发出后，招投标文件效力主要受投标有效期的约束。因此，只要还在投标有效期内，招投标文件仍有效，即使30日期限已届满，双方仍有义务签订书面合同，拒绝签订的，应承担《招标投标法》第59条规定的法律责任。

四、招标投标合同解除或者终止后是否应当再次招标

经过招标程序签订的合同在履行一部分后，如被解除或终止，剩余的未完成部分是否应当再次招标？对于这一问题，有观点认为招标是法律规定的程序性要求，只要进行了一次招标，就已经履行了必要的程序，对于未完成部分没有必要再进行一次招标。依此所言，实践中就可能出现招标人先进行一次虚假招标，之后以各种理由解除合同，再直接选择其他单位承担项目，从而使招标流于形式的乱象，这与招标投标制度的目的明显相悖。招标不是单纯的程序性要求，其目的是通过招标投标程序进行公开、公平、公正的竞争，以选择最优的供应商。合同解除或者终止后，实际上又回到了原点，有必要再次进行招标，以得到合理的采购结果。因此，在依法必须招标项目中，如果经招标签订的合同没有履行完毕，未完成部分只要达到了《必须招标的工程项目规定》第5条规定的金额标准，就应当针对未完成部分重新组织招标。